Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Не все NFT одинаково полезны
06.06.2022 FinRegulationFinTechАналитика

Не все NFT одинаково полезны

Какое регулирование NFT возможно в России?


Существуют ли NFT по российскому праву?

По теме правовой природы NFT и невзаимозаменяемости цифровых токенов проведено немало исследований1. С точки зрения действующего закона, то, что называется NFT и выпускается в открытых системах распределенного реестра (РР), где нет централизованного администратора или оператора (например, Ethereum), в большинстве случаев будет соответствовать определению цифровой валюты2 из пункта 3 статьи 1 Федерального закона от 31  июля 2020 года № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».  В частности, цифровой валютой российский закон считает запись в РР, которая предлагается и (или) может быть принята в качестве инвестиции и в отношении которой отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем такой записи. 

Что касается отечественных закрытых систем РР, подразумевающих наличие оператора системы, то формально российское законодательство допускает выпуск «российских» NFT в виде цифровых финансовых активов или утилитарных цифровых прав. Иными словами, при определенном структурировании документации по российскому законодательству можно выпустить цифровое право, которое будет обладать характеристиками, схожими с NFT. Например, это может быть уникальная запись в системе РР, подтверждающая право требовать передачи исключительных прав на некий уникальный результат интеллектуальной деятельности. При этом сейчас цифровые права по функционалу могут подражать только NFT, закрепляющим права требования активных действий3.  Такая ограниченность не всегда интересна создателям NFT и обороту.

Нам не известно ни об одном выпуске цифрового права в России, имеющем характеристики NFT.

Выпуск и оборот цифровых прав в иностранных закрытых системах РР выходит за рамки настоящего анализа, так как с наибольшей вероятностью применимым будет право иностранного государства.

Чем интересны существующие NFT? 

Наибольшую популярность приобрели NFT, которые в сознании людей являются способом фиксации права обладателя NFT на какой-либо уникальный актив из реального или виртуального мира. Иными словами, люди, видят в NFT возможность засвидетельствовать всему миру свое право на некий актив, связанный с NFT. И обладатель NFT ожидает, что иные люди будут иметь пассивную обязанность воздержаться от нарушения права такого обладателя.

Можно также предположить, что чем глобальнее и децентрализованнее система РР, в рамках которой обращается NFT, тем потенциально выше его ценность. Во-первых, больше людей по всему миру смогут узнать об NFT и купить его. Во-вторых, открытость и отсутствие центрального администратора или оператора системы РР повышает вероятность, что цифровой токен (запись в системе РР, а не актив, к которому привязан NFT) не исчезнет или не будет изменен без согласия обладателя.

Оправдывают ли NFT ожидания?

К сожалению, в отсутствие регулирования, а тем более единообразного регулирования NFT в мире, инновация оправдывает ожидания далеко не всех пользователей.

Для защиты своих интересов приобретатели NFT вынуждены заключать отдельные соглашения с правообладателями (зачастую за периметром системы РР), без которых к приобретателям NFT не перейдут исключительные права на результат интеллектуальной деятельности, а также разбираться в технологических тонкостях, чтобы обеспечить сохранность и неизменность цифрового объекта (изображения, видео, музыки и т.п.), к которому привязан NFT. 

Многие не обращают внимание на важную деталь, о которой написал Мокси Марлинспайк, криптограф и основатель мессенджера Signal: защищенность записи в системе РР (NFT) не означает, что защищен цифровой объект, к которому привязан NFT. Он на конкретном примере показал, что цифровой объект, к которому привязан NFT, зачастую хранится за периметром системы РР на централизованном сервере и может быть удален или изменен без согласия обладателя. При этом технология развивается и уже появляются внушающие оптимизм решения.

На стороне авторов результатов интеллектуальной деятельности («создателей контента») также имеются сложности. От необходимости соглашаться на передачу по иностранному праву многих исключительных прав посредникам (виртуальным площадкам по продаже NFT) до необходимости платить высокие комиссии (gas fees) в наиболее популярной и глобальной для размещения NFT системе РР Ethereum, а также необходимости использовать криптовалюту для создания NFT. 

Чьи ожидания NFT могли оправдаться, так это посредников и консультантов, помогающих за вознаграждение выпустить и приобрести NFT, а также лиц, желающих получить дозу общественного внимания или «обелить» капитал, вкладывая и выводя средства через NFT, привязанные к результатам интеллектуальной деятельности.

Какая польза от NFT при правильном регулировании?

Во-первых, NFT позволят снизить издержки, возникающие при обороте исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. При правильной настройке регулирования все отношения сторон в сторону актива, к которому привязан NFT, смогут быть переведены в цифровую форму без необходимости заключения бумажных договоров. Цифровая форма вместе с использованием смарт-контрактов откроет новые возможности для стандартизации договорного процесса и условий договоров, а также для улучшения пользовательского опыта. 

Во-вторых, у творческих индивидов и их небольших объединений за счет снижения издержек появляется стимул для создания нового виртуального контента, который можно быстро и недорого монетизировать. 

В-третьих, NFT — это новый вид актива для инвестирования как бизнесом, так и гражданами. Для этого нужен регулируемый рынок NFT с понятыми правилами, прозрачным ценообразованием и требованиями к надежности систем, в которых NFT выпускаются и обращаются. 

В-четвертых, NFT — это возможность для государства за счет технологии РР повысить прозрачность оборота как исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, так и отдельных категорий индивидуально-определенных вещей.

Какая архитектура регулирования NFT будет оптимальной для России?

Открытые vs. закрытые системы РР

Системы РР, в которых создаются и обращаются NFT, часто не имеют границ и позволяют пользователям, находящимся в разных частях света, вносить изменения в записи реестра, распределенного между серверами и находящимися в разных юрисдикциях. Соответственно, географическое местонахождение NFT неустановимо или может располагаться одновременно в нескольких странах. 

Чем глобальнее и известнее система РР, в которой создается и обращается NFT, тем потенциально выше его ценность. По-настоящему глобальными и известными являются, в основном, открытые системы РР (permissionless ledger), такие как Ethereum, Solana, Cosmos Network и т.п. Существуют и закрытые системы РР (permissioned ledger), такие как Hyperledger Fabric, Quorum и т.п., в которых участники должны подтвердить свою личность перед присоединением к системе, и существует некий администратор или оператор, который управляет правилами системы, ее конфигурацией. Иными словами, администратор или оператор имеет «суперправа» в системе по сравнению с иными участниками. 

Так, в открытых системах РР NFT потенциально могут выпускаться и обращаются анонимно (или псевдоанонимно), и обладатель цифрового токена может положиться на сообщество системы, не доверяя какому-либо одному лицу, которое может поставить под угрозу его цифровой токен (например, в случае введения санкций против обладателя NFT администратор системы может произвести блокировку). 

Отношения, возникающие в открытых системах РР, намного сложнее регулировать чем в закрытых. Во-первых, труднее установить применимое право: стороны, полагаясь при заключении сделки исключительно на систему РР, не могут заранее определить, императивные правила какой страны или стран им нужно соблюсти, чтобы их права имели судебную защиту. Во-вторых, неидентифицированного контрагента труднее привлечь в качестве ответчика в суде. В-третьих, нет администратора или оператора, которого также можно привлечь к ответственности или с которого можно истребовать свидетельские показания. 

Представляется, что в российском законодательстве следует одновременно закрепить два подхода: для NFT в открытых системах РР и для NFT в закрытых системах РР. 

Для первых следует установить правила квалификации и допуска на российский рынок (например, по аналогии с допуском иностранных ценных бумаг), а также оборота через российских специализированных посредников, которые будут обеспечивать защиту прав российских пользователей NFT, желающих ими легально распоряжаться и получать судебную защиту в России. При этом следует не забывать, что без «выключения» интернета доступ российских лиц к NFT перекрыть невозможно, поэтому те из них, кто не заинтересован в дополнительной защите своих прав, будут по-прежнему иметь доступ к NFT, но уже на свой страх и риск. 

В отношении вторых следует ввести определение и установить, что они относятся к разновидности цифровых прав и могут выпускаться и обращаться в информационных системах, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и (или) на инвестиционных платформах. 

Рис. 1. Схема возможного регулирования 

ЦФА — цифровые финансовые активы, УЦП — утилитарные цифровые права

Вид объекта: цифровой vs. реальный

Как правило, ценность NFT заключается в его связи с неким уникальным объектом, который можно увидеть, услышать, потрогать и т.п. Обладатель NFT в первую очередь считает себя владельцем «оригинала» (не копии) такого объекта и только во вторую владельцем самого цифрового токена. Эта связь носит технологический характер: например, запись в системе РР (NFT) может содержать описание и ссылку на место хранения объекта. 

От того, к чему привязан NFT, будут зависеть риски его обладателя. Если это цифровой объект, являющийся результатом интеллектуальной деятельности, то потенциально и сам NFT и цифровой объект можно разместить в одной и той же системе РР (или взаимосвязанных на технологическом уровне разных системах РР). Так было сделано с изображениями «криптопанков», которые вместе с NFT, выпущенными на них, хранятся в системе Ethereum, причем стоимость некоторых NFT составляет эквивалент миллионов долларов США в криптовалюте. На практике это может существенно снизить риски обладателя NFT и это будет означать, что цифровой объект будет непрерывно разделять судьбу цифрового токена и наоборот. Например, запись в реестре о переходе права на NFT будет вести к переходу прав(-а) на цифровой объект, с удалением NFT будет удаляться цифровой объект и наоборот. Здесь нужно сделать важную оговорку, что для установления неразрывной правовой связи между NFT и цифровым объектом помимо технологической «нити» необходимо соответствующее регулирование. В ином случае, исключительные права на результат интеллектуальной деятельности могут не перейти к фактическому обладателю NFT. 

Если токенизируется индивидуально-определенная вещь (реальный объект), то риски обладателя NFT возрастают. Основной источник рисков – лицо, у которого находится реальный объект. Например, продавец или посредник может утратить реальный объект или передать его третьему лицу до момента передачи новому обладателю NFT, который заплатил за NFT и получил его на свой адрес. Также будет необходима централизованная инфраструктура, которая будет следить за сохранностью реального объекта, чтобы не возникла ситуация, при которой в обороте находится непогашенный NFT на несуществующий объект. 

В российском законодательстве следует одновременно закрепить два подхода: для NFT на цифровой объект и NFT на реальный объект. Для первых должны быть четко прописаны условия, при которых NFT разделяет правовую судьбу цифрового объекта и наоборот, а также при которых переход права на NFT будет приравниваться к переходу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Для вторых необходимо прописать правоустанавливающий характер системы РР (аналог реестра прав собственности на вещи, в котором NFT является записью, подтверждающей право собственности), а также требования к хранителям соответствующих реальных объектов. 

Отдельного внимания требует вопрос, насколько широким должен быть перечень реальных объектов, право собственности на которые может быть подтверждено обладанием NFT, т.е. записью в системе РР. Полагаем, что на первых этапах регулирования NFT в России целесообразно покрыть материальные носители (вещи), в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности. Позднее, с развитием централизованной инфраструктуры для хранения таких материальных носителей (вещей), можно поставить вопрос о расширении перечня реальных объектов, на которые могут выпускаться NFT, учитывая возможные конфликты между множеством правоустанавливающих частных реестров.

Способ оплаты: криптовалюта vs. деньги

Мы уже отмечали, что многие NFT, выпускаемые в открытых системах РР, формально соответствуют определению цифровой валюты по российскому законодательству. Важно не допустить, чтобы правоподтверждающие цифровые токены, не наделяющие обладателя правами требования и (или) корпоративными правами, автоматически квалифицировались как цифровая валюта, оборот которой в России будет либо полностью запрещен либо существенно ограничен в ближайшем будущем. Поэтому полагаем, что перечень цифровых прав в России должен быть расширен за счет добавления NFT. 

Помимо правовой связи NFT c миром криптовалют не менее важна технологическая связь. В настоящее время для выпуска и оборота NFT в системе Ethereum не обойтись без «родной» для этой системы криптовалюты ETH (эфир), которая служит для оплаты комиссий. Например, комиссии за регистрацию на площадке по продаже NFT, за запуск смарт-контракта, за передачу NFT, за покупку NFT и т.д. Получается, что даже договорившись вне системы и получив встречное предоставление за NFT в деньгах, продавец не сможет отправить NFT на адрес покупателя не заплатив комиссию системе в криптовалюте. 

Данная ситуация актуальна и для других открытых систем РР, позволяющих выпускать NFT, с той лишь разницей, что будет использоваться криптовалюта «родная» для соответствующей системы и в некоторых системах комиссии за отдельные операции равны или стремятся к нулю. Суть остается той же: кто-то должен заплатить самой распределенной системе за обработку операции и сделать это возможно только в криптовалюте. 

Конечно, можно воспользоваться услугами посредников или площадок, которые выставят вам счет, например, в долларах США, и вместо вас заплатят системе криптовалюту за операцию, но отвязки от использования криптовалюты не происходит. 

Как же в таком случае регулировать NFT, не разрешая использование криптовалют в качестве средства платежа? 

Возможно, для России решением будет регулирование и развитие NFT в закрытых системах РР, в которых централизованный оператор будет принимать деньги в оплату комиссий системы и расчеты между участниками сделок с NFT также будут происходить с использованием денег по правилам системы. Иными словами, регулирование будет схожим с регулированием цифровых финансовых активов и утилитарных цифровых прав. 

Для распоряжения NFT, выпущенными в открытых системах РР, если будут введены специализированные посредники, у российских пользователей будет возможность использовать рубли или иную фиатную валюту, которую они смогут передавать специализированному посреднику для оплаты комиссий системы или в качестве встречного предоставления за NFT. 

Несмотря на то, что в международной практике приветствуется технологически-нейтральный подход к регулированию, отсутствие учета технологических и идеологических особенностей NFT может помешать созданию оптимального регулирования в России. 

Важно иметь в виду, что в отношениях, возникающих при использовании NFT, может отсутствовать конкретный централизованный субъект регулирования и привязка к конкретной локации. Так зачастую происходит в открытых системах РР, многие из которых уже приобрели глобальный характер. При этом выбор остается за пользователями – доверять централизованным решениям и закрытым системам РР выпуск, оборот и хранение NFT либо доверять криптосообществу и открытому коду. Для кого-то проще положиться на посредника и не разбираться в технических деталях, иметь судебную защиту, вести бизнес «в белую», а для кого-то важнее ощущать полный контроль над своими активами и вера в то, что технология может обеспечить более высокую степень защиты, чем право. Время покажет, централизованный или децентрализованный вариант будет преобладать в мире и какие новые методы регулирования для децентрализованного варианта выработает международная практика.Главное, чтобы национальное регулирование учитывало особенности технологии и не мешало ни ее развитию, ни разумной свободе договора.


1. В качестве одного из актуальных и весьма удачных можно отметить статью «Правовой режим NFT (non-fungible token в России: как работать в отсутствие специального законодательного регулирования?» Ю.В.Брисова и А.А.Победкина.
2. В настоящем анализе термины «цифровая валюта» и «криптовалюта» используются как синонимы.
3. Разница между NFT закрепляющими и не закрепляющими права требования активных действий (т.е. обладающими и не обладающими утилитарными свойствами) описана в статье, указанной в [сноске 1].







Сейчас на главной
Накормить «маленьких» Накормить «маленьких»

15 июня в рамках «стартового» дня ПМЭФ-2022 на сессии «Доступность финансирования для малого бизнеса: ставки, условия, госпрограммы» банкиры и предприниматели дискутировали о том, что сейчас предлагают банки малому бизнесу, как себя чувствуют заемщики и как развиваются альтернативы банковскому кредитованию

05.07.2022
Перспективы ЦФА по-казахстански Перспективы ЦФА по-казахстански

На Astana Finance Days несколько сессий были посвящены регулированию и обороту цифровых активов как в глобальном масштабе, так и в Казахстане на базе и в юрисдикции Международного финансового центра «Астана» (МФЦА)

Рывку вперед предшествует… Рывку вперед предшествует…

Участники форума FinNext, прошедшего 30 июня 2022 года, попробовали разобраться с черными лебедями, слетевшимися на российский финансовый рынок, и выяснить, какие изменения принес февраль 2022 года


ПЕРЕЙТИ НА ГЛАВНУЮ