Учет организационно-правовой формы присоединяемого банка

Однако сделки M&A; в банковском секторе практически исключительно проходят путем реорганизации в форме присоединения. А вот другой способ — слияние кредитных организаций практически не используется. Объясняется это во многом тем, что при присоединении кредитных организаций нет необходимости переоформлять лицензию на новое юридическое лицо, как это требуется в случае слияния, а также рядом других причин.

В процессе присоединения к крупному банку более мелкого нередко возникает проблема, связанная с организационно-правовой формой последнего. Ряд мелких и средних кредитных организаций имеет форму ООО. Исходя из российского законодательства и уже имеющейся практики можно сказать, что возможность присоединения к акционерному банку банка, действующего в форме общества с ограниченной ответственностью, как минимум, весьма затруднительна.

Так, ряд положений Закона «Об акционерных обществах», которые определяют порядок реорганизации акционерных обществ путем слияния, присоединения, разделения или выделения (статьи 16—19), а также пункт 20 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 18 ноября 2003 года № 19 не предусматривают возможность проведения реорганизации акционерных обществ посредством их объединения с юридическими лицами, имеющими другую организационно-правовую форму.

Правда, согласно пунктам 3, 4 статьи 1 Закона «Об акционерных обществах» особенности реорганизации в сфере банковской деятельности определяются федеральными законами. Кроме того, Положение о реорганизации кредитных организаций в форме слияния и присоединения предусматривает возможность обмена долей присоединяющейся кредитной организации на акции кредитной организации, к которой происходит присоединение. Тем не менее постановление Пленума о невозможности одновременного присоединения и изменения организационно-правовой формы присоединяющегося общества следует учитывать и при реорганизации кредитных организаций. Во всяком случае существует риск судебного обжалования такой реорганизации.

Как правильно составить договор о присоединении

Проблематичной в полном смысле этого слова данную процедуру назвать нельзя, однако при составлении договора о присоединении необходимо помнить об обязательном выполнении ряда требований.

В частности, в соответствии с пунктом 2 статьи 17 Закона «Об акционерных обществах» в договоре должен быть прописан порядок конвертации акций, важнейшим элементом которого является коэффициент конвертации. Расчет коэффициента конвертации акций обычно основывается на соотношении оценочной стоимости акции присоединяемого общества к оценочной стоимости акции общества, к которому происходит присоединение.

Для определения оценочной стоимости акций этих обществ целесообразно привлечь независимого оценщика, тем более что это является обязательным в соответствии со статьей 77 Закона «Об акционерных обществах» для осуществления процедур выкупа обществом собственных акций при реорганизации.

По согласованию сторон в договоре о присоединении целесообразно также установить мораторий на совершение банками в период реорганизации крупных сделок. Отдельным пунктом следует указать на необходимость обоюдного уведомления об исках, поданных в адрес реорганизуемых банков.

Для минимизации риска негативного воздействия на процесс реорганизации «человеческого фактора», за которым в ряде случаев можно усмотреть активность конкурентов, в договоре о присоединении необходимо закрепить порядок выдвижения кандидатур и избрания новых членов в органы управления банка.

Другим важным пунктом договора является определение конкретной даты, на которую составляется список лиц, имеющих право голоса на совместном общем собрании акционеров. Дата должна быть обязательно указана в договоре о присоединении. Согласно абзацу 2 пункта 1 Закона «Об акционерных обществах» дата составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, не может быть установлена ранее даты принятия решения о проведении общего собрания акционеров, а также более чем за 50 дней до проведения общего собрания акционеров.

Увеличение уставного капитала

Нужно ли кредитной организации принимать отдельное решение об увеличении уставного капитала, если дополнительные акции при реорганизации в форме присоединения размещаются присоединяющей кредитной организацией? Ответ на этот вопрос в настоящее время не имеет однозначной трактовки в законодательстве. Опыт проведения сделок M&A; позволяет считать эту проблему одной из самых рискованных в процедуре реорганизации кредитных организаций в форме присоединения. В целях минимизации данного риска (во избежание возможных вопросов со стороны регистрирующих органов) при проведении сделок следует принимать отдельное решение об увеличении уставного капитала.

Правда, как показывает анализ законодательства и нормативных документов ЦБ РФ, принятие такого решения не может являться обязательным. Согласно пункту 2 статьи 12 Закона «Об акционерных обществах» внесение изменений в устав общества и увеличение уставного капитала может осуществляться не только на основании решения общего собрания акционеров. В соответствии с пунктом 2 статьи 17 Закона «Об акционерных обществах» порядок конвертации акций при реорганизации в форме присоединения устанавливается договором о присоединении, утверждаемым общим собранием акционеров присоединяющего и присоединяемого общества. На тот же порядок указывает и пункт 3.3 Инструкции ЦБ РФ № 102-И.

Иными словами, условия размещения (конвертации) ценных бумаг включаются в обязательном порядке в договор о присоединении, который утверждается общим собранием акционеров. Поэтому дополнительный пункт с тем же содержанием в повестке дня общего собрания акционеров является дублирующим. Таким образом, решение общего собрания акционеров об утверждении договора о присоединении является достаточным для инициации процедуры эмиссии.

В упомянутой ранее Инструкции ЦБ РФ № 102-И выпуск акций при реорганизации кредитной организации рассматривается как самостоятельный случай выпуска акций, отличный от выпуска акций, сопровождающегося увеличением уставного капитала кредитной организации (соответственно статьи 3 и 4 Инструкции). Аналогичное различие установлено и пунктом 10.1 этой Инструкции.

Дело в том, что присоединение одного акционерного общества к другому без дополнительного выпуска акций не осуществляется. Исключением являются случаи, когда при присоединении акционеры присоединяющегося общества конвертируют свои акции в акции общества, к которому осуществляется присоединение, находящиеся на балансе последнего.

Не забывать сообщать акционерам о существенных фактах

Процесс реорганизации в форме присоединения сложен уже тем, что регламентируется довольно многочисленными нормативно-правовыми актами, контроль за соблюдением которых возложен на различные государственные органы. В частности, Федеральная служба по финансовым рынкам (ранее называлась Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг) предъявляет довольно жесткие требования к раскрытию информации в форме сообщений о существенных фактах и ежеквартальных отчетов эмитентов.

Несоблюдение по тем или иным причинам данных требований может поставить под вопрос успешность процедуры слияния кредитных организаций и увеличить риски оспаривания ее результатов, в том числе промежуточных. Поэтому при проведении сделок необходимо уделять должное внимание выполнению в полном объеме требований, установленных регулятором рынка ценных бумаг.

Согласно Постановлению ФКЦБ РФ от 2 июля 2003 года № 03-32/пс раскрытию в форме сообщения о существенных фактах подлежит информация:

• о составлении списка лиц, имеющих право на участие в совместном общем собрании акционеров;
• о проведении общего собрания акционеров;
• о принятии решения о размещении ценных бумаг;
• о фактах, повлекших разовое увеличение чистой прибыли или чистых убытков эмитента;
• о разовых сделках эмитента, размер которых или стоимость имущества по которым составляет 10% и более от стоимости активов эмитента;
• о решениях, принимаемых советом директоров;
• о сроках исполнения и о просрочке исполнения обязательств эмитента перед владельцами ценных бумаг, в том числе обязательств по выкупу размещенных акций эмитента.

Особое внимание следует уделить оперативности раскрытия информации: сообщение о существенном факте должно быть опубликовано в течение одного дня после появления того или иного факта.

Помимо требований о раскрытии информации о существенных фактах, ФКЦБ успела принять ряд документов, регламентирующих процедуру реорганизации кредитных организаций в форме присоединения. Причем несоблюдение этих постановлений значительно повышает риск появления судебного иска, ставящего под сомнение правомерность реорганизации кредитных организаций.

Речь идет о выполнении процедур, связанных с подготовкой и проведением общих собраний акционеров банков, участвующих в реорганизации. Дополнительные требования к этим процедурам утверждены Постановлением ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 года № 17/пс «Об утверждении положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров». Несмотря на то что в постановлении не содержится прямого указания на распространение данных требований на кредитные организации, при сопровождении сделок желательно учитывать их при подготовке и проведении собраний акционеров.

Риск оспоривания в судебном порядке процедуры реорганизации кредитных организаций в форме присоединения стал еще более значительным благодаря пункту 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 года № 19. К нарушениям Закона «Об акционерных обществах», которые могут служить основаниями для удовлетворения исков о признании недействительными решений собраний акционеров, принятых в ходе осуществления процедур реорганизации кредитных организаций в форму присоединения, этот пункт Постановления относит:

• несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания (пункт 1 статьи 52 Закона);
• непредоставление акционеру возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания (пункт 3 статьи 52 Закона);
• несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования (пункт 2 статьи 60 Закона), а также ряд других нарушений.

Разрешая такие споры, суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования или если допущенные нарушения не являются существенными и принятое решение не повлекло причинения убытков акционеру (пункт 7 статьи 49 Закона). Другим словами, суд не может отказать в иске даже в том случае, если голосование акционера, подавшего иск, не могло повлиять на результаты голосования и акционеру не причинены убытки в том случае, если нарушения являются существенными. Таким образом, риск признания решения общего собрания акционеров довольно велик.

Выявляйте аффилированные лица банков, участвующих в реорганизации

В ходе процедуры реорганизации кредитных организаций в форме присоединения необходимо потратить некоторое количество времени и денег для выявления аффилированных лиц кредитных организаций, участвующих в реорганизации.

Основными причинами, по которым мы рекомендуем нашим клиентам осуществлять такие действия в ходе подготовки процедуры слияния-поглощения, являются риск повышения стоимости M&A; в результате наложения штрафных санкций на кредитные организации, участвующие в сделке, а также существенное (в некоторых случаях никак не регламентируемое) превышение сроков реализации сделки.

Во-первых, причиной наложения штрафов со стороны антимонопольной службы при подаче документов на согласование присоединения и увеличения сроков рассмотрения документов в этой инстанции может стать отсутствие согласия антимонопольного органа на приобретение лицом или группой лиц доли акций кредитной организации, имевшее место несколько лет назад.

Во-вторых, если кредитные организации, участвующие в сделке, «доверят» выявление аффилированных с ними лиц регулирующим и контролирующим органам, то последние могут обнаружить в структуре их собственности признаки банковской группы (банковского холдинга). Следствием этого станет необходимость подготовки, представления и публикации консолидированной финансовой отчетности. В этом случае время, потраченное на доказательство регуляторам отсутствия следов банковской группы или холдинга, будет фактически вычтено из планируемого графика проведения сделки M&A.;

В-третьих, необходимо избежать появления фактов перекрестного владения акциями объединенного банка. В соответствии с пунктом 2.2.6 «Положения о методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций» (утверждено ЦБ РФ от 10 февраля 2003 года № 215-П) часть вложений кредитной организации в акции (доли участия) дочерних и зависимых юридических лиц, приобретенных для инвестирования (в случае, если принадлежащий кредитной организации пакет акций превышает 20% уставного капитала организации-эмитента, зарегистрированного в установленном порядке на дату расчета капитала кредитной организации), уменьшает основной капитал банка, который вместе с дополнительным капиталом составляет величину собственных средств (капитала) кредитной организации. Последовавшее в результате выявленного перекрестного владения акциями (долями) кредитной организации и ее участников уменьшение собственного капитала банка влияет на выполнение банком нормативов, установленных ЦБ РФ в целях обеспечения устойчивости кредитных организаций, а именно:

• норматива, устанавливающего максимальный размер риска на одного заемщика;
• норматива, устанавливающего максимальный размер крупных кредитных рисков;
• норматива долгосрочной ликвидности;
• норматива достаточности собственных средств;
• норматива использования собственных средств банка для приобретения долей (акций) других лиц.

Учитывая, что во многих случаях целью слияния банков (реорганизации в форме присоединения) является укрупнение и переход в более высокую качественную категорию, в том числе по нормативам, установленным ЦБ РФ, выявление несоблюдения требования о выявлении аффилированных лиц реорганизующихся кредитных организаций способно стать помехой достижению данной цели.