В числе наиболее востребованных сегодня банковских гарантий можно выделить, например, платежные, конкурсные (тендерные и аукционные), контргарантии, а также обеспечивающие деятельность туроператоров или исполнение различных обязательств принципала [к примеру, перед контрагентами (гарантии исполнения контракта), таможенными органами (гарантии уплаты таможенных платежей), налоговыми органами (гарантии возврата НДС, приобретения акцизных марок, уплату самого акциза) и другие].

Столь активное использование этого инструмента требует особой эффективности юридической экспертизы и согласования заключаемых договоров о выдаче гарантий с основной целью — минимизировать риски кредитования. На что стоит обращать особое внимание в таких случаях?

Обеспечительный характер и независимость банковской гарантии

Во-первых, стоит отметить то, что установленная в ГК независимость банковской гарантии вступает в противоречие с самим ее назначением как способа обеспечения исполнения обязательств. Каким образом?

Закрепленный в статье 370 Кодекса принцип независимости гарантии означает, что предусмотренное в ней обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство).

Особую актуальность этот принцип приобретает для конкурсных (тендерных, аукционных) гарантий и гарантий исполнения контракта.

Соответственно, изменение условий контракта или конкурсной документации автоматически не изменяет содержания самой гарантии. Но в рассматриваемой ситуации гарантия не будет отражать актуальное на текущий момент «состояние» обязательства принципала перед бенефициаром, исполнение которого, собственно, она и обеспечивает. Насколько это правомерно и как в данной ситуации придать гарантии обеспечительный характер?

Самым простым выходом из положения было бы внесение изменений в текст гарантии по просьбе одной из сторон. Такая возможность установлена Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 1995 года. Но в российском законодательстве аналогичной нормы не предусмотрено и в Конвенции Россия не участвует.

Зачастую единственным вариантом остается «перевыставление» гарантии (хотя с формальной точки зрения такое действие также не регламентируется законодательством).

К сожалению, описанный случай не единственный, когда обеспечительный характер гарантии вступает в противоречие с ее независимостью.

Второй пример — текст гарантии адекватен основному обязательству, содержащемуся в договоре поставки или конкурсной документации. При этом требование бенефициара о выплате заявляется в пределах гарантийного срока, но по истечении срока действия основного обязательства или его соответствующей части.

Полученная бенефициаром в таком случае сумма может быть квалифицирована судом как неосновательное обогащение, а сама гарантия быть признана недействительной, так как срок ее действия меньше срока исполнения принципалом обеспечиваемого обязательства.

В рассматриваемой ситуации суды, как правило, защищают интересы гаранта от злоупотребления правом со стороны бенефициара и стремятся отказать ему в иске на основании статьи 10 ГК, которая не допускает злоупотребление правом в каких-либо формах, исключая возможность обращения к гаранту с требованием о выплате просто в целях обогащения (Определение ВАС от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56-12320/2008).

Суды признают гарантию недействительной, если срок гарантии меньше срока обеспечиваемого обязательства:

Определение ВАС РФ от 08.12.2009 № ВАС-11031/09 № А56-34234/2008, Постановление ФАС СЗО от 21.08.2009 № А56-12320/2008 (включая Определение ВАС РФ от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56-12320/2008),

Суды признают гарантию недействительной, если срок гарантии определен, а срок основного обязательства — нет:

Постановление ФАС МО от 30.01.2006 № КГ-А40/13880-05.

Аналогичные последствия наступают и для гарантий, выданных в обеспечение исполнения обязательств, срок осуществления которых не указан (Определение ВАС от 04.06.2009 № ВАС-4922/09 по делу № А60-8886/2008-С2). В таких ситуациях суды, как правило, считают, что четко установленный срок действия гарантии при отсутствии определенности срока исполнения основного обязательства не позволяет гарантировать бенефициару осуществление им своих прав.

Законодательно не раскрывается понятие «день выдачи» — это может быть либо дата подписания, либо дата направления или вручения бенефициару. Судебная практика исходит как раз из второго варианта.

Срок действия банковской гарантии

При отсутствии в гарантии указания на срок ее действия гарантийное обязательство не возникает в силу статьи 432 ГК, поскольку срок является существенным условием гарантии (п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК).

По общему правилу гарантия вступает в силу со дня выдачи, если в ее тексте не предусмотрено иное (ст. 373 ГК). Что следует считать «днем выдачи»: дату подписания гарантии либо дату направления (вручения) ее бенефициару? Судебная практика исходит как раз из второго варианта. Соответственно, если гарант не сможет доказать факт такой передачи, то согласно статье 168 ГК любой суд с большой вероятностью признает гарантию ничтожной (идеально, если уполномоченный представитель бенефициара распишется в ее получении на втором экземпляре). Аналогичное решение можно получить и в том случае, если срок действия гарантии истечет в связи с наступлением события, которое не является неизбежным (Постановление ФАС МО от 17.08.2000 № КГ-А40/3525-00).

Следует также учитывать, что требования к конкурсным либо тендерным и аукционным гарантиям зачастую вытекают из соответствующей документации, в которой срок их действия определен событиями, которые не являются неизбежными. Например, «гарантия действует с момента вскрытия конвертов с заявками…», «гарантия действует до момента исполнения обязательств принципала перед бенефициаром…» и др. Таких формулировок нужно избегать. В идеале можно «привязать» гарантию к моменту ее выдачи и просчитать время (количество дней), когда истекает срок действия обязательств принципала.

Срок действия гарантии необходимо отличать от срока платежа по ней. Первый предоставляет бенефициару право обратиться с требованием к гаранту по банковской гарантии, а второй устанавливает период времени, в течение которого гарант обязан уплатить бенефициару гарантийную сумму. Соответственно, отсутствие в тексте гарантийного срока ее действия может повлечь недействительность гарантии, а отсутствие срока платежа — нет.

Следуя смыслу статьи 376 ГК, получается, что если после получения письменного требования от бенефициара у гаранта появляется информация о том, что принципал свои обязательства перед бенефициаром исполнил в полном объеме и он может это доказать, — гарант вправе направить копии полученных документов бенефициару на рассмотрение, но если по результатам их экспертизы он повторно выставит требование об уплате, — гарант должен указанную сумму уплатить.

Соответственно, при истребовании выплаченной бенефициару суммы в порядке регресса гарант в ответ на заявления принципала о недопустимости произведенных выплат, всегда может сослаться на принцип независимости банковской гарантии в обоснование правомерности своего платежа. Ответственность за обоснованность выставленного требования лежит на бенефициаре.

Более того, пункт 1 статьи 376 ГК не предусматривает исполнения обязательств принципала перед бенефициаром в качестве безусловного основания для прекращения банковской гарантии

В любом случае право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по гарантии, должно содержаться в договоре о ее выдаче, заключенном между гарантом и принципалом. В случае его отсутствия гарант не сможет требовать от принципала возврата уплаченных бенефициару сумм в порядке регресса в силу положений статьи 379 ГК.

Кроме того, в договоре о выдаче банковской гарантии желательно отразить и иные существенные условия взаимодействия гаранта и принципала: обеспечиваемое гарантией обязательство, размер и порядок уплаты принципалом гаранту вознаграждения за выдачу гарантии, порядок взаимодействия гаранта и принципала при поступлении письменного требования бенефициара и иные вопросы.

ТЕКСТ: Диана Алексеева *,

заместитель начальника отдела правового сопровождения корпоративного бизнеса Пробизнесбанка, специально для «БО»

* Изложенная в статье позиция является личной точкой зрения автора и не отражает официальную позицию банка