Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Как добиться субординации требования фактически аффилированного кредитора
14.05.2024 Best-practice

Как добиться субординации требования фактически аффилированного кредитора

Субординация представляет собой механизм перенесения на контролирующих должника лиц (КДЛ) рисков утраты финансирования, предоставленного должнику в целях спасения его от банкротства


В тематическом Обзоре ВС РФ от 29 января 2020 года1 под КДЛ понимается лицо, имеющее бенефициарный интерес в распределении прибыли должника («хозяин бизнеса»)2. В том случае, если целью его правоотношений с должником было предоставление последнему финансирования в кризисной ситуации, требования КДЛ не могут удовлетворяться в одной очередности с независимыми кредиторами3.

Иное позволило бы КДЛ, которое предоставляло внутреннее финансирование под видом обычных гражданских правоотношений, не нести никаких негативных последствий неудачи своего скрытого плана4. Ведь если должник все же впадет в банкротство, у КДЛ сохранится юридическая возможность получить возврат вложенных средств наравне с обычными кредиторами, а если банкротство удастся предотвратить, то КДЛ продолжит неограниченно извлекать прибыль из должника. Таким образом, в отсутствие субординации КДЛ могло бы действовать беспроигрышно.

Аналогичные последствия п. 4 Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года предусматривает и для аффилированного кредитора, который предоставлял финансирование должнику под влиянием общего КДЛ.

Какая аффилированность имеет значение для целей субординации? Традиционно содержание понятия «аффилированность» основывалось на ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», которая устанавливает признаки прежде всего юридической аффилированности.

Однако данный подход оставлял за кадром ситуации, когда группа лиц, подконтрольных единому КДЛ, не имела формальных юридических признаков аффилированности, однако ее члены все равно координировали свои действия в гражданском обороте.

Чтобы дать правовую оценку подобному поведению, ВС РФ разработал концепцию фактической аффилированности. в стержневом Определении СКЭС ВС РФ от 15 июня 2016 года № 308-ЭС16-1475 по делу № А53-885/2014 указано, что аффилированность это не только связь, которая прослеживается путем анализа формальной корпоративной структуры (т.е. юридическая аффилированность), но и «возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности» (т.е. фактическая аффилированность).

Следует обратить внимание на то, что в указанном Определении ВС РФ подчеркнул взаимосвязь понятий аффилированности и общности экономических интересов, т.е. аффилированность подтверждает общность экономических интересов должника и его кредитора.

Теперь рассмотрим, как понимание аффилированности в целом и фактической аффилированности в частности, изложенное в Определении СКЭС ВС РФ от 15 июня 2016 года № 308-ЭС16-1475 по делу № А53-885/2014 соотносится с п. 4 Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года.

В п. 4 Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года, посвященном субординации требований аффилированного кредитора, ВС РФ рассмотрел следующую ситуацию. Должник в кризисной ситуации заключил договор поставки зерна с аффилированным кредитором. Должник поставленное зерно не оплатил, и кредитор обратился с заявлением о включении в реестр. Требование кредитора было субординировано, поскольку поставка зерна в отсутствие встречного предоставления не была обусловлена объективными особенностями рынка зерна, а диктовалась желанием аффилированного лица «помочь» другому члену своей группы, который попал в сложную экономическую ситуацию.

Таким образом, действия кредитора не соответствовали стандарту поведения независимого участника оборота (который должен в первую очередь преследовать свою выгоду) и определялись именно общностью экономических интересов с должником. Более того, аффилированное лицо жертвовало собственными интересами ради спасения должника, не отказываясь от договора и не требуя передачи зерна на условии «поставка против платежа».

Далее возникает закономерный вопрос: что стоит за подобной жертвенностью? В п. 4 Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года указано, что аффилированный кредитор, вероятнее всего, действовал под влиянием общего КДЛ с должником, который, несмотря на формальную обособленность подконтрольных ему компаний как самостоятельных юридических лиц, воспринимал их как единое экономическое целое и поддерживал одну часть этого целого за счет другой. По общему правилу, если КДЛ, стоявший за схемой внутреннего финансирования, не обнаружен, требование аффилированного кредитора не подлежит субординации5.

Впрочем, в том же п. 4 Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года допускается субординация требований нескольких аффилированных кредиторов, по отдельности не контролирующих должника, но в совокупности имеющих возможность влиять на должника так же, как КДЛ.

Нетрудно заметить, что п. 4 Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года следует пониманию аффилированности, заложенному в Определении СКЭС ВС РФ от 15 июня 2016 года № 308-ЭС16-1475 по делу № А53-885/2014. Поэтому ключевым является установление общности экономических интересов, которое позволяет объяснить поведение кредитора через призму желания спасти должника и, следовательно, добиваться его субординации.

Ниже мы рассмотрим несколько примеров обстоятельств, которые в судебной практике воспринимаются как доказательства общности экономических интересов должника и включающегося в реестр кредитора.

Заключение сделок на нерыночных условиях, недоступных другим участникам оборота

Как было показано выше на примере п. 4 Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года, отсутствие разумных экономических причин действий кредитора в отношениях с должником должно трактоваться как желание предоставить ему внутреннее финансирование (что влечет понижение очередности требования).   

Более того, доказав «привилегированный» характер отношений должника и кредитора, лицо, возражающее против включения такого требования в реестр, убивает двух зайцев: доказывает фактическую аффилированность и компенсационный характер финансирования (т.е. два элемента состава субординации из четырех; два остальных — это нахождение должника в кризисной ситуации и наличие общего КДЛ).

Однако если для установления компенсационного характера требования проверяется нерыночность конкретной сделки, на которой основано требование кредитора о включении в реестр, то для определения фактической аффилированности исследуется контекст взаимоотношений сторон в целом.

Заключение сделок на нерыночных условиях как обстоятельство, свидетельствующее о фактической аффилированности, было выделено в Определении СКЭС ВС РФ от 26 мая 2017 года у № 306-ЭС16-20056(6) по делу № А12-45751/2015.

Классическим примером сделки на нерыночных условиях, свидетельствующей о фактической аффилированности, является выдача займа по экономически не обусловленной процентной ставке и льготным сроком возврата6. Также суды обращают внимание на отсутствие обеспечения выданных займов7.

В этой связи возражающим кредиторам полезно обращать внимание на любые нетипичные элементы взаимоотношений должника и «подозреваемого» в аффилированности кредитора. Например, о фактической аффилированности может свидетельствовать заключение и исполнение договоров на условиях замены оплаты по договору зачетами встречных требований в ситуациях, когда реальные требования к должнику зачитываются против искусственно созданной задолженности кредитора перед последним (таким образом, маскируется де-факто безвозмездная передача ресурсов должнику).

Длительное непринятие кредитором мер по взысканию задолженности с должника

Подобное поведение может, как и в примере выше, использоваться для доказывания компенсационного характера представленного финансирования8 и наличия фактической аффилированности9.

Отмечу, что суды могут оценивать, насколько отказ от взыскания задолженности носил систематический характер. Например, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 июля 2022 года по делу № А21-1627/2021 суд округа, поддерживая выводы нижестоящих судов, указал, что «с учетом установленных судами обстоятельств предъявления Компанией к Обществу других требований, основанных на неисполнении должником в течение длительного времени обязательств по иным договорам, суды пришли к правомерному выводу о фактической аффилированности кредитора и должника».

Непринятие мер по взысканию задолженности, которое ставит под сомнение такую основополагающую черту взаимоотношений участников гражданского оборота, как возмездность, свидетельствует об общности экономических интересов кредитора и должника, а следовательно, об их фактической аффилированности.

Единый производственный цикл

Одним из крайних проявлений общности экономических интересов является тесная хозяйственная взаимосвязь кредитора и должника, которая делает их статус как обособленных юридических лиц сугубо формальным — де-факто они являются составными частями единого предприятия.

В Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 6 декабря 2021 года по делу № А76-20037/2019 суд округа рассмотрел следующую ситуацию.

Кредитор, обладавший лицензией на добычу полезных ископаемых, осуществлял добычу камня, в то время как должник перерабатывал добытое сырье и продавал его в качестве щебня. Столкнувшись с такой формой вертикальной интеграции, суд округа констатировал, что «существование указанных юридических лиц отдельно друг от друга в спорный промежуток времени было бы невозможным». В результате кассация поддержала вывод нижестоящих судов, установивших «признаки фактической заинтересованности, определяемой единством производственного процесса хозяйствующих субъектов». Требование кредитора было субординировано.

Самостоятельность критерия фактической аффилированности

Соотношение фактической аффилированности с юридической можно рассматривать с двух точек зрения.

Первая точка зрения заключается в понимании фактической аффилированности как самостоятельного явления применительно к юридической аффилированности. Такое понимание следует из буквального содержания Определения СКЭС ВС РФ от 15 июня 2016 года № 308-ЭС16-1475 по делу № А53-885/2014. Фактическая аффилированность выходит на сцену, когда отсутствуют признаки юридической аффилированности. Однако фактическую аффилированность можно рассматривать и как манифестацию юридической аффилированности, т.е. конкретные действия лиц в обороте, подтверждающие общность их экономических интересов, которая, однако, устанавливается на основе формальных признаков.

Вторая точка зрения приводит к отрицанию за фактической аффилированностью значения самостоятельной категории, которая могла бы работать без юридической аффилированности. Хотя такая интерпретация, на наш взгляд, противоречит изложенной выше позиции ВС РФ, в судебной практике по спорам о субординации встречается подход, когда суды говорят о фактической аффилированности именно в сочетании с аффилированностью юридической (например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 6 декабря 2021 года по делу № А76-20037/2019).

Поэтому возражающим кредиторам, столкнувшимся с отсутствием формальных признаков аффилированности, стоит акцентировать внимание суда на необходимости следования интерпретации фактической аффилированности, данной ВС РФ.


1. Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29 января 2020 года) (Обзор ВС РФ от 29 января 2020 года).
2. См., например, п. 13 Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года.
3. Пункт 3.1. Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года.
4. Определение СКЭС ВС РФ от 20 августа 2020 года. № 305-ЭС20-8593 по делу № А40-113580/2017.
5. Определение СКЭС ВС РФ от 26 января 2024 года № 310-ЭС23-20235 по делу № А48-3361/2018.
6. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14 сентября 2021 года по делу № А55-13934/2020.
7. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 июля 2022 года по делу № А21-1627/2021.
8. Пункт 3.2. Обзора ВС РФ от 29 января 2020 года.
9. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 мая 2021 года по делу № А45-24703/2019.






Новости Релизы
Сейчас на главной

ПЕРЕЙТИ НА ГЛАВНУЮ