Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Трансграничное взыскание задолженности: поиск активов и признание судебных и арбитражных решений в России и за рубежом
28.07.2021 Best-practice
Трансграничное взыскание задолженности: поиск активов и признание судебных и арбитражных решений в России и за рубежом

Для компании выход на международные рынки и взаимодействие с зарубежными контрагентами — это не только открывающиеся возможности для роста бизнеса и увеличения прибыли, но и достаточно большое количество рисков, которые необходимо учитывать. Один из самых значительных — риск неплатежей. Расскажем, как его предотвратить и как действовать, если избежать его не удалось и приходится прикладывать усилия к взысканию задолженностей


Превентивные меры

С рисками неплатежей можно столкнуться не только в России, но и при ведении бизнеса  за рубежом. Чтобы минимизировать риски неплатежей со стороны зарубежных контрагентов, рекомендуем проводить due diligence потенциального бизнес-партнера, это позволит избежать «сюрпризов» в дальнейшем.

Ведение предпринимательской деятельности всегда сопряжено с риском, но нарушение платежной дисциплины можно предотвратить, приняв превентивные меры. К сожалению, на практике не всегда предприниматели прикладывают к этому усилия и проводят должный анализ своего контрагента, в результате возникает необходимость привлекать юристов к процедуре взыскания задолженности. 

Взыскать задолженность с российского контрагента гораздо легче, особенно если в компании есть штатный юрист. Но если речь идет о взыскании задолженности с зарубежного контрагента, без привлечения внешних юристов никак не обойтись, поскольку штатный юрист может не знать законодательства иностранной юрисдикции; более того, в некоторых странах существуют ограничения на участие представителей без надлежащего образования или без наличия специального статуса.

Поэтому взыскание задолженности с зарубежного контрагента всегда связано с расходами на внешних юристов (помимо государственной пошлины, расходов на переводчиков, нотариуса и т.д.). Такие расходы могут быть весьма значительными, и это необходимо учитывать, ведь взыскание задолженности в данном случае превращается в бизнес-план — нужно потратить деньги, чтобы получить больше денег.

Поиск активов за рубежом

Если кредитор вынужден нести расходы (порой достаточно большие) в ходе процесса взыскания задолженности с зарубежного должника, то необходимо, чтобы эти расходы в дальнейшем окупились. То есть кредитор еще на начальной стадии должен прогнозировать, каким образом решение суда будет исполняться, на какие активы можно наложить арест и в дальнейшем обратить взыскание.

При этом все начинается с поиска активов. Это первое действие, которое совершает кредитор. Поиск активов можно выполнить в нескольких юрисдикциях, чтобы выявить наиболее перспективные направления для дальнейших действий.

Также необходимо учитывать обстоятельства возникновения задолженности. Если должник — крупная международная компания, которая не прячет свои активы, ведет бизнес честно и является платежеспособной, однако спорит с размером долга или самим фактом его существования, то поиск активов в данном случае будет весьма ограниченным или его вовсе можно не проводить. Если же должник — это, например, бенефициар российского банкрота, который вывел активы за рубеж, то поиск активов крайне необходим, поскольку должник мог специально вывести ликвидные активы на третьих лиц, чтобы усложнить или сделать невозможным взыскание. По результатам поиска активов юристы смогут определить правильную стратегию для взыскания долга и его возвращения должнику.

В рамках поиска активов, кредитор обычно ищет следующие объекты, которые могут принадлежать должнику:

  • банковские счета;
  • ценные бумаги;
  • недвижимость;
  • автомобильный, воздушный и водный транспорт;
  • интеллектуальная собственность;
  • корпоративные права.

Это не исчерпывающий перечень. Но по нашему опыту чаще всего юристы или частные детективы, которые осуществляют поиск, находят именно эти виды активов, ведь зачастую они включены в реестры (публичные или непубличные), и их легче обнаружить, чем такие активы, как наличные денежные средства, предметы роскоши и т.д..

Обеспечительные меры

После нахождения ликвидных активов можно выстраивать стратегию по взысканию долга и обращению взыскания на актив.

Необходимо учитывать, что за рубежом статистика применения обеспечительных мер может существенно отличаться от российской. В России статистика наложения обеспечительных мер не обнадеживает, удовлетворяют около 36% поданных заявлений об обеспечительных мерах1. Нам представляется, что это одна из основных причин того, что российским должникам и банкротам удается достаточно беспроблемно вывести активы.

Поэтому, как только кредитор выявил у должника активы, на которые можно обратить взыскание, необходимо подавать заявление о наложении обеспечительных мер. Чем раньше это будет сделано, тем лучше, потому что должник не сможет продать имущество или вывести денежные средства и тем самым еще сильнее усложнить взыскание.

Необходимо также учитывать специфику разных юрисдикций, где существуют различные обеспечительные меры, которые не имеют аналогов в России, например запрет на ведение параллельного судебного процесса (anti-suit injunction), предписание о глобальной заморозке активов (world freezing injunction) по английскому праву. Их применение может существенно облегчить процедуру взыскания.

Признание арбитражных решений

В зависимости от того, как в договоре сформулировано положение о разрешении споров, в дальнейшем кредитор подает иск в государственный суд или в арбитраж.

Если иск рассматривается в российском суде или арбитраже, то в дальнейшем решение государственного суда или арбитражное решение необходимо будет признать в государстве, где находится должник или его имущество.

Основное преимущество разрешения споров в арбитраже — это достаточно хорошо разработанная на международном уровне система признания и принудительного исполнения арбитражных решений, вынесенных на территории иностранного государства. Основным документом, который регламентирует признание арбитражных решений, является Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее — Нью-Йоркская конвенция).

По состоянию на май 2021 года сторонами Нью-Йоркской конвенции являются 168 государств, что делает ее фундаментальным международным соглашением в этой сфере. Данное обстоятельство облегчает рассмотрение споров в арбитраже, оно понятно для сторон, поскольку подавляющее большинство стран являются сторонами данного соглашения, а потому применение Нью-Йоркской конвенции в значительной степени универсально.

Согласно Нью-Йоркской конвенции, государства-участники признают письменные арбитражные соглашения, по которым стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, а также признают арбитражные решения обязательными и приводят их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в приведенных ниже статьях. В арбитраже могут рассматриваться споры как между юридическими, так и между физическими лицами. 

Причиной популярности Нью-Йоркской конвенции можно назвать возможность ее «тонкой настройки» под требования законодательства государства-участника, например:

  • ограничение только торговыми спорами (ст. I.3);
  • возможность отказа в признании «неарбитрабельных» споров (ст. V.2a);
  • возможность отказа в признании решений, которые противоречат публичному порядку (ст. V.2b).

Нью-Йоркская конвенция отводит существенную роль национальному праву. Например, при ответе на вопрос, может ли спор быть предметом арбитражного разбирательства, решающее значение имеет национальное право государства, где испрашивается признание и исполнение, и национальное право государства, которому стороны подчинили арбитражное соглашение. 

В Нью-Йоркской конвенции закреплен исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и исполнении арбитражных решений, что делает его предсказуемым инструментом для бизнеса. Так, в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе стороны, против которой вынесено решение, если:

  • сторона недееспособна по своему личному закону;
  • арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, или закону государства места вынесения решения
  • ответчик не был должным образом уведомлен о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве либо по другим причинам не мог представить свои объяснения;
  • спор не покрывается арбитражным соглашением (выход за пределы компетенции);
  • состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон;
  • решение еще не стало окончательным для сторон либо было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.

Бремя доказывания наличия оснований для отказа в исполнении лежит на заинтересованной стороне.

Признание судебных решений

Если договором установлена пророгационная оговорка, согласно которой рассматривать споры компетентен российский суд, то в дальнейшем вынесенное российским судом решение также будет необходимо признать и привести в исполнение, чтобы оно получило силу как обязательное к исполнению на территории иностранного государства.

Основным отличием и недостатком рассмотрения споров из внешнеторговых контрактов в государственных судах является отсутствие сравнимого с Нью-Йоркской конвенцией по распространению международного соглашения. 

В 2019 году была принята Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским или торговым делам (далее — Гаагская конвенция), которая призвана стать документом, аналогичным Нью-Йоркской конвенции, только в области судебных решений. По состоянию на май 2021 года конвенция была подписана тремя странами: Уругваем, Украиной и Израилем. 

Пока перспективы Гаагской конвенции неясны, кредиторам остается пользоваться имеющимся инструментарием, в частности двусторонними соглашениями о правовой помощи, региональными конвенциями и иными международными документами.

Если же между государствами отсутствует двустороннее соглашение о правовой помощи или они не являются сторонами какой-либо региональной конвенции, то на помощь может прийти принцип взаимности.

Ссылаясь на принцип взаимности, можно признать и привести в исполнение иностранное судебное решение при отсутствии международного соглашения, регулирующего взаимное признание судебных решений, для этого нужно доказать одно из следующих условий:

  • в России признаются и приводятся в исполнение решения судов иностранного государства, в котором планируется признать и привести в исполнение решение российского суда;
  • есть международный договор с иностранным государством о партнерстве, который может прямо и не предусматривать, что решения иностранных судов будут признаваться и исполняться, но подтверждать это косвенно;
  • существование в российском законодательстве норм, предусматривающих признание и приведение в исполнение решений судов иностранных государств.

Поручительство бенефициара упрощает взыскание

Далеко не всегда российские кредиторы судятся за рубежом с платежеспособными лицами, которые платят по своим долгам. Достаточно часто это компании, связанные с бенефициарами российских должников/банкротов. Таких «матрешек» может быть очень много, поэтому для облегчения процедуры взыскания желательно заключать договор поручительства с такими бенефициарами, особенно если речь идет о крупных суммах. При наличии поручительства путь к обращению взыскания на активы должника можно существенно сократить.

После взыскания долга с должника и поручителя кредитор может признать данное решение и сразу начать предпринимать действия по обращению взыскания на имущество именно физического лица, обходя обязательства компаний. Таким образом кредитор концентрирует свои усилия на наиболее перспективном направлении.

Если должник в банкротстве?

Банкротство должника предполагает множественность кредиторов, а потому действия по взысканию за рубежом могут быть осложнены. Так, обращение взыскания на зарубежное имущество должника в обход дела о банкротстве является преимущественным удовлетворением в обход других кредиторов и может быть оспорено.

В результате кредитор может потратить достаточно большую сумму на поиск активов, признание и приведение в исполнение решения суда, обратить взыскание на актив, однако все эти усилия будут напрасны, поскольку конкурсный управляющий может оспорить такое взыскание, потому что один кредитор получает деньги в большем объеме, чем другие.

Поэтому добросовестным поведением активного кредитора, который выявил зарубежный актив должника и обратил на него взыскание, будет возврат полученного имущества управляющему, чтобы оно было распределено между всеми кредиторами равномерно.

Это не всегда выгодно кредитору, поскольку он сам тратит деньги на данные мероприятия. В этой связи будет лучше вспомнить об обязанностях конкурсного управляющего. У управляющего есть полномочия для поиска активов за рубежом, однако на вопрос, есть ли у него такая обязанность, однозначного ответа нет.

Лучшим исходом будет координация действий кредиторов и управляющего и объединение их совместных усилий. При этом отношения кредиторов с управляющим не всегда могут быть дружественными, более того, управляющего не так легко побудить искать иностранные активы должника (это время, трудозатраты и деньги, перспектива возврата которых неясна). Один из способов это сделать — подать заявление об обязании произвести розыск имущества должника за пределами России. 

В ходе банкротства поиском активов должника уполномочен заниматься конкурсный управляющий. В этой связи особое внимание хотелось бы уделить практическому опыту АСВ, которое выступает конкурсным управляющим банков и финансовых организаций. У АСВ сложилась достаточно обширная практика поиска активов беглых банкиров за рубежом:

  • признание и приведение в исполнение определения российского суда о привлечении к субсидиарной ответственности. АСВ удалось признать и привести в исполнение в Англии и Уэльсе определение российского суда о привлечении к субсидиарной ответственности С.В. Пугачева по обязательствам ЗАО «Международный Промышленный Банк»2;
  • обеспечительные меры и признание банкротом за рубежом. Заморозка активов и признание банкротом в Англии А.Л. Мотылева по заявлению финансового управляющего на основании решения комитета кредиторов А.Л. Мотылева (данные действия также были инициированы АСВ, поскольку начало им было положено еще в российском суде). При этом АСВ попросило инициировать розыск активов Мотылева в 33 юрисдикциях, среди них как популярные у российского бизнеса Великобритания и Кипр, так и иные юрисдикции; 
  • признание российского банкротства основным производством. В США было признано в качестве основного производства российское банкротство Внешпромбанка, что позволило конкурсному управляющему — АСВ — получить предусмотренные законодательством США средства правовой защиты с целью обратить взыскание на активы самого банка и его бенефициаров. Кстати, впоследствии аналогичным образом суд в США признал российское дело о банкротстве бывшего бенефициара ОАО «Павловскгранит» С.П. Пойманова в качестве основного иностранного производства. Но только в данном случае заявление было уже подано не АСВ, а финансовым управляющим С.П. Пойманова.

Но все перечисленные способы были инициированы управляющим, а не кредиторами. В целом, можно сказать, что поиск активов со стороны управляющего, коим и является АСВ, существенно упрощен, поскольку управляющий является лицом, которое уполномочено действовать от имени должника, в том числе в зарубежных судах, однако обычные кредиторы не обладают такими полномочиями и вынуждены действовать иначе.

В каждом конкретном деле в зависимости от юрисдикции решение, которое избрал кредитор по поиску активов и обращению взыскания на них взыскание, будет уникальным, особенно с учетом того, что активы могут быть рассредоточены в разных юрисдикциях, где возможно применение разных правовых механизмов При этом бенефициары, пользуясь особенностями правосудия той или иной страны, предпринимают разнообразные меры, чтобы осложнить взыскание. 


1. https://pravo.ru/news/215282/
2. https://www.asv.org.ru/news/110689






Сейчас на главной

ПЕРЕЙТИ НА ГЛАВНУЮ