Норма абз. 8 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) исключает из числа конкурсных кредиторов учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия. в этой норме речь идет об обязательствах, напрямую связанных с участием в капитале должника: сделки по выплате дивидендов, по оплате действительной стоимости доли в уставном капитале и т.д.

В судебно-арбитражной практике выработаны правовые подходы, по которым требования по иным сделкам с контролирующим или аффилированным с должником лицом могут быть включены в реестр с понижением очередности удовлетворения (субординированы). Эти подходы обобщены и сформированы в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц от 29.01.2020 (далее — Обзор).

В Обзоре предложны разные правовые основания субординации в зависимости от того, кто именно является кредитором — контролирующее должника лицо (КДЛ) или аффилированное с должником лицо.

Понятие аффилированного лица применительно к положениям Обзора

Обзор определят аффилированных лиц и КДЛ как общее и частное. Таким образом, не всякое аффилированное с должником лицо является КДЛ. Указаний на то, к каким легальным определениям контролирующего и аффилированного лиц необходимо обращаться по смыслу разъяснений, Обзор не содержит, однако представляется, что для установления статуса контролирующего лица применению подлежит ст. 61.10 Закона о банкротстве. Этот подход был поддержан судебной практикой¹.

Применительно к понятию аффилированности следует исходить из закрепленного в Законе РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» положения², по которому под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В частности, это лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо более чем 20% долей или вкладов в уставном или складочном капитале данного юридического лица.

Аффилированными также признаются физические и юридические лица, входящие в одну группу лиц в соответствии со ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции». В п. 4 Обзора такая категория аффилированных с должником лиц выделяется в специальную категорию лиц, у которых с должником есть общее контролирующее лицо, имеющее возможность определять действия как самих этих лиц (кредиторов), так и должника, то есть общий центр принятия решений.

Определение фактической аффилированности

Определение аффилированности через положения антимонопольного законодательства не вызывает вопросов — все это составляет основу так называемой юридической аффилированности.

В делах же о банкротстве допустимо доказывание не только юридической аффилированности, но и фактической. Этот подход, как известно, был выработан в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам (СКЭС) Верховного Суда РФ от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475 по делу № А53-885/2014.

В 2017 году Верховный Суд РФ конкретизировал правовой подход к фактической аффилированности лиц: «Доказывание... факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абз. 26 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка»³.

Несмотря на широкое развитие практики применения положений о фактической аффилированности, единый подход к средствам доказывания такой аффилированности и необходимому набору доказательств в судебной практике отсутствует. В этой связи многие ученые-юристы отмечают, что феномен фактической аффилированности, цели и практики его использования нуждается в серьезном осмыслении⁴.

Практика выявления фактической аффилированности на уровне Верховного Суда РФ позволяет обобщить и выделить следующие примеры поведения сторон, которое признается неординарным и указывающим на фактическую аффилированность:

1. отсутствие у кредитора собственных экономических нужд на совершение сделки и дальнейшее поведение кредитора, выразившееся в длительном невзыскании задолженности в судебном порядке (оба эти обстоятельства оценены коллегией в совокупности)⁵;
2. отсутствие у аффилированного лица финансовой возможности предоставить определенную сумму денежных средств или передать имущество⁶;
3. стороны в договоре первоначально указали, что оплата по нему произведена, а впоследствии должник вновь принял на себя обязательства по оплате, что указывает на доверительные отношения; стороны не зарегистрировали в ЕГРН залог, возникший в силу закона (оба эти обстоятельства оценены коллегией в совокупности)⁷.

При выявлении аффилированности путем установления вхождения должника в группу лиц, подконтрольных одному бенефициару, следует проанализировать поведение лиц, которые входили в одну группу. О наличии их подконтрольности единому центру, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

• действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин;
• они противоречат экономическим интересам одного члена группы и одновременно ведут к существенной выгоде другого члена этой же группы;
• данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и тому же лицу и т.д.

В этом же Определении ВС РФ подчеркнул, что в отсутствие прямых доказательств аффилированности суды должны принимать совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств⁸.

Однако на уровне судов кассационной инстанции сформирована практика, когда фактическая аффилированность устанавливается только на основании какого-либо одного фактора, например длительного неистребования кредитором задолженности⁹, нахождение должника и контрагента по одному адресу¹⁰, совместное проживание¹¹.

Основания субординирования требований фактически аффилированных лиц

Как было отмечено, Обзор разграничивает основания для субординации требований КДЛ и требований аффилированных лиц. Такое разграничение понятно и представляется разумным: контролирующим признается лицо, которое дает обществу обязательные для исполнения указания или иным образом определяет действия должника, в то время как аффилированным — лицо, которое оказывает влияние на принятие лишь некоторых решений общества, либо, вовсе не оказывая влияния как такового, признается аффилированным по признаку вхождения в одну группу лиц с должником и/или КДЛ по смыслу ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции».

В отношении аффилированных лиц Обзор регламентирует следующие положения:

• к требованиям аффилированных лиц применяется повышенный стандарт доказывания (п. 1 Обзора);
• обобщены два основания для отказа в удовлетворении требований аффилированных лиц (в том числе КДЛ) (п. 1 и 5 Обзора) — эти пункты Обзора как таковые касаются не субординации требований, а обоснованности требований в принципе;
• когда доказано, что аффилированное лицо совершило сделку под влиянием КДЛ, только в этом случае к аффилированному лицу применяются все пункты Обзора, которые закрепляют основания для субординации требований КДЛ. В ином случае требования аффилированного кредитора не могут быть понижены в очередности (п. 4 Обзора).

Таким образом, вне зависимости от того, по какому пункту Обзора субординируются требования аффилированного кредитора, необходимо доказать, что это аффилированное лицо действовало под влиянием КДЛ. Иначе в силу п. 4 Обзора понизить требования аффилированного кредитора невозможно.

Эта позиция неоднократно подчеркивалась Верховным Судом РФ, в том числе применительно к фактической аффилированности:

• «В свою очередь, в рассматриваемом случае судами установлен только лишь факт [фактической] аффилированности банка по отношению к группе компаний, в которую входил должник. Обстоятельств, позволяющих прийти к выводу о том, что банк при предоставлении кредитного финансирования преследовал цель последующего распределения прибыли в случае успешности проекта либо действовал под влиянием контролирующего должника лица (пункт 4 Обзора), в судебных актах не приведено»¹²;
• «…констатировав аффилированность общества и центра, суды должным образом не выяснили, был ли кредитор контролирующим должника лицом, имели ли общество и центр одного конечного бенефициара. В этой части суды, по сути, ограничились изложением позиции независимых кредиторов, не сделав каких-либо собственных выводов относительно степени внутригруппового влияния одних лиц на других»¹³.

Однако применительно к требованиям лиц, в отношении которых устанавливается фактическая аффилированность, порой возникает ситуация, когда суд, ограничившись простой констатацией фактической аффилированности, в нарушение п. 4 Обзора не устанавливает в принципе, совершалась ли сделка под влиянием КДЛ.

Более того, в некоторых делах суды, установив фактическую аффилированность только на основании одного обстоятельства (длительное неистребование задолженности), на этом же основании и субординируют требования кредитора, применяя п. 3.2 Обзора, согласно которому компенсационное финансирование может выражаться также в случае, когда КДЛ выдал заем в отсутствие имущественного кризиса должника, однако впоследствии, когда имущественный кризис возник, не истребовал задолженность в принудительном порядке.

Такой судебный акт был отменен, например, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.12.2024 № Ф05-17236/2024 по делу № А40-128803/2023, где кассационный суд отменил акты нижестоящих судов и подчеркнул, что длительное неистребование задолженности лицом, признаваемым судом фактически аффилированным с должником, не может являться единственным основанием для применения положений п. 3.2 Обзора. В другом деле в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 24.06.2024 № Ф05-31378/2023 по делу № А40-2509/2023 суд кассационной инстанции подчеркнул, что компенсационное финансирование посредством длительного неистребования долга не может выявляться в отношении аффилированного кредитора, когда не доказано, что выдача займа осуществлялась под влиянием конечного бенефициара должника.

В то же время встречается обратная практика. В постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 05.04.2024 № Ф06-28459/2022 по делу № А57-1599/2020¹⁴ суды, выявив факт длительного неистребования задолженности, на одном этом основании определили как фактическую аффилированность, так и повод применить п. 3.2 Обзора. Суды в принципе не исследовали вопрос о том, совершалась ли кредитором сделка под влиянием КДЛ вопреки прямому требованию п. 4 Обзора, по которому нельзя иначе понизить требования аффилированного кредитора. Аналогичный вывод сделан в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.02.2024 № Ф05-36061/2023 по делу № А40-74811/2023.

Как видно из описанных примеров, пятилетний опыт применения положений Обзора показал, что правовая модель, выбранная Верховным Судом РФ, во многом оказала положительное влияние на правоприменительную практику и устранила существовавшую до 2020 года правовую неопределенность в вопросах обоснованности и субординирования требований аффилированных и контролирующих лиц.

В то же время в связи с законодательной неурегулирования вопросов, связанных с фактической аффилированностью, а также вследствие широкого спектра судейского усмотрения при выявлении ее признаков существенная неопределенность сохраняется по сей день. В судебной практике встречаются противоречащие друг другу судебные акты. Во-первых, возникают противоречия по вопросам достаточности признаков, указывающих на фактическую аффилированность (суды во многом отходят от правовой позиции ВС РФ о том, что для установления фактической аффилированности недостаточно какого-либо одного косвенного доказательства и нужна совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств¹⁵). Во-вторых, зачастую суды игнорируют положений п. 4 Обзора применительно к требованиям кредиторов, которые признаются фактически аффилированными, и не определяют, совершены ли такие сделки под влиянием КДЛ.

Как именно будут определены и обобщены изменившиеся подходы в институте субординирования, покажут новые позиции Судебной коллегии Верховного Суда РФ, поскольку законопроект № 1172553-7, предусматривающий внесение положений о субординировании требований в Закон о банкротстве, с 2021 года находится в Государственной думе и, по всей вероятности, не будет принят в скором времени.

1. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.03.2025 № Ф05-22969/2024 по делу N№ А40-179434/2023; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2025 № Ф05-29305/2024 по делу № А41-12985/2024; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.09.2023 № Ф07-11752/2023 по делу № А56-11361/2021; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.10.2022 № Ф07-15441/2022 по делу № А66-10019/2021.
2. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2025 № Ф05-7576/2024 по делу № А41-17586/2021; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.03.2025 № Ф05-6514/2024 по делу № А40-292017/2019; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.12.2024 № Ф07-17692/2024 по делу № А13-10672/2023/
3. Определение СКЭС ВС РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6).
4. Габов А.В. Аффилированность в делах о несостоятельности (банкротстве). М.:, СТАТУТ, 2020. С. 295–322.
5. Определение СКЭС ВС РФ от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056(6).
6. Определение СКЭС ВС РФ от 26.11.2018 № 305-ЭС15-12239(5).
7. Определение СКЭС ВС РФ от 03.08.2020 № 306-ЭС20-2155.
8. Определения СКЭС Верховного Суда РФ от 14.02.2019 № 305-ЭС18-17629 и от 28.03.2019 № 305-ЭС18-17629(2) по делу № А40-122605/2017.
9. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31.05.2022 № Ф06-18440/2022 по делу № А57-9272/2019.
10. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.06.2020 № Ф01-10735/2020 по делу № А79-2615/2017.
11. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.03.2022 № Ф02-386/2022 по делу № А33-34864/2017.
12. Определение СКЭС Верховного Суда РФ от 26.01.2024 № 310-ЭС23-20235 по делу № А48-3361/2018.
13. Определение СКЭС Верховного Суда РФ от 04.06.2020 № 306-ЭС20-224(2,3,5) по делу № А65-20265/2018.
14. Определением Верховного Суда РФ от 02.08.2024 № 306-ЭС24-11953 отказано в передаче указанного спора в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.
15. Определения СКЭС Верховного Суда РФ от 14.02.2019 № 305-ЭС18-17629 и от 28.03.2019 № 305-ЭС18-17629(2) по делу № А40-122605/2017.