Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Использование банковских гарантий в закупках
15.01.2021 Best-practice
Использование банковских гарантий в закупках

Проблемы и перспективы


Банковская гарантия широко применяется в разных сферах. Но особое значение она приобретает в закупочной деятельности. Применение данного способа обеспечения обязательств в сфере закупок имеет свои особенности и проблемы.

Законодательное регулирование

Согласно положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 22.12.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), предусматривается обеспечение заявки (в случае если начальная (максимальная) цена закупки составляет более 5 млн рублей) на участие в торгах (аукционе или конкурсе) и обеспечение исполнение контракта, заключенного по результату закупки.

Если начальная (максимальная) цена контракта составляет до 20 млн рублей, размер обеспечения заявки может быть установлен заказчиком в размере от 0,5 до 1% цены закупки, а в случае, когда цена закупки составляет более 20 млн рублей, обеспечение может быть установлено в интервале от 0,5 до 5% начальной (максимальной) цены закупки (ч. 16 ст. 44 Закона о контрактной системе). В соответствии с ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчик (за некоторыми исключениями) обязан установить размер обеспечения контракта. Размер этого обеспечения составляет от 0,5 до 30% начальной (максимальной) цены контракта. Если контракт предусматривает выплату аванса подрядчику, обеспечение контракта должно составлять не менее размера этого аванса. То есть, если аванс составляет, например, 50% цены контракта, то и обеспечение должно составлять те же 50%, несмотря на то что это более максимально установленных 30%.

Как происходит на практике: вчера и сегодня

Заказчики варьируют размеры обеспечения заявок в зависимости от типа, важности и сложности закупок. Например, когда проводятся крупные закупки через уполномоченный орган субъекта федерации, как правило, выставляется максимально возможный размер обеспечения. Считается, что это позволит отсеять участников с низкой платежеспособностью.

Обеспечение как заявок, так и контракта может быть представлено в виде внесения денежных средств или в форме банковской гарантии.

Безусловно, внести обеспечение деньгами проще и, главное, надежнее. Мы всегда советуем своим клиентам, если есть возможность, вносить деньги. Но, когда речь идет о массовом участии в закупках (например, в конце года) или о заключении крупных контрактов, где размер обеспечения может составлять очень крупные суммы, внесение живых денег часто оказывается затруднительным или невозможным в принципе. 

Статья 45 Закона о контрактной системе содержит перечень требований к банкам, имеющим право выдавать банковские гарантии, для участников закупок. В последнем списке банков (от 19.11.2020), опубликованном Минэкономразвития, содержится 186 банковских организаций.

Эта же норма устанавливает базовые требования к содержанию банковской гарантии, а также требования к наличию гарантии в соответствующем реестре.

Примечательно, что в прежнем Законе о закупках, который назывался «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» 94-ФЗ, действовавшем до 2014 года, тоже была возможность использования банковской гарантии, однако не было требований о ведении реестра гарантий и об обязательном присутствии в нем гарантии участника закупки. Это приводило к массовым злоупотреблениям участниками закупок и кредитными брокерами. Они просто предоставляли заказчику «липовые» гарантии, которые оказывались недействительными или вообще не выдавались банками, что выяснялось только тогда, когда наступали обстоятельства, при которых должна была производиться выплата по банковской гарантии. Распространены были обращения заказчиков в правоохранительные органы по этим вопросам, но, как правило, это заканчивалось отказами в возбуждении уголовных дел по формальным основаниям.

Введение реестра банковских гарантий практически решило проблему недействительных гарантий, создав более комфортные для заказчика условия. В начале действия нового порядка еще были попытки введения заказчиков в заблуждение путем размещения в реестре информации о банковской гарантии, которая фактически не была оплачена (в условиях была прописана оплата с отсрочкой), а после того, как заявка была допущена к участию в торгах или контракт был заключен, гарантия исчезала из реестра, так как не была оплачена. Эта схема была очень выгодна недобросовестным участникам закупок, но, конечно, совершенно не устраивала заказчиков. В короткие сроки такого рода манипуляции стали невозможны из-за изменений положений Закона, «закрывающих» эту лазейку.

Проблемные моменты

Рынок банковских гарантий для участников закупок — очень конкурентен и развит. Как говорят подрядчики, «Если утром ты проснулся и видишь на своем телефоне много пропущенных звонков с незнакомых номеров, значит ты что-то выиграл». Кредитные брокеры, предлагающие банковские гарантии в сфере закупок, сами в автоматическом режиме отслеживают победителей любых закупок на общероссийском сайте www.zakupki.gov.ru, который является агрегатором всех торговых площадок, действующих в Российской Федерации, и начинают массово звонить им с предложением о покупке банковской гарантии. Различаются они только перечнем банков, с которыми работают, требованиями к принципалу и, конечно, ценой предлагаемых гарантий. На сегодняшний день стоимость предлагаемых банковских гарантий составляет от 0,3 до 5% суммы гарантии, т.е. существенно дифференцирована. 

Основной проблемой на сегодняшний день в этой сфере является несколько разный подход государственных заказчиков, а также контролирующих органов в сфере закупок (Федеральной антимонопольной службы) и банков к содержанию банковских гарантий.

В Законе о контрактной системе и в Постановлении Правительства РФ № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"» от 08.11.2013 содержится четкий перечень того, что должно быть и чего не должно быть в банковской гарантии, которая выдается для использования в сфере закупок. Но банки при выдаче гарантий зачастую руководствуются не только положениями вышеуказанных правовых актов, но и общими нормами гражданского законодательства, а также специальными банковскими нормативами и регламентами, которые входят в противоречие с требованными специального закупочного законодательства.

Как правило, несоответствия носят несущественный характер и не должны влиять на действительность документа, однако заказчики очень придирчиво изучают банковскую гарантию и при наличии хоть каких-то оснований для отклонения сразу же признают заявку участника несоответствующей требованиям документации (а участника — не представившим обеспечение заявки). Если же банковская гарантия предоставляется в обеспечение контракта, победителя закупки признают уклонившимся от подписания контракта, что может привести к внесению его в реестр недобросовестных поставщиков.  

Ошибки в гарантиях

В банковских гарантиях встречаются следующие ошибки:

  • закупку проводит уполномоченный орган, он является бенефициаром по гарантии при внесении обеспечения заявки, однако контракт должен заключаться не с ним, а с самим заказчиком. При этом в тексте гарантии часто указывают обязательство заключить контракт именно с бенефициаром, что ведет к недействительности документа ввиду порока логики;
  • при проведении совместной закупки гарантии выдаются не на организатора закупок как бенефициара, а на каждого заказчика отдельно, что также не соответствует требованиям законодательства;
  • иногда банк ставит условие, чтобы требование бенефициара о выплате было заверено его печатью, что с учетом того, что печать не является обязательным атрибутом юридического лица, также не соответствует закону;
  • часто банк пытается прописать необходимость предоставления каких-то документов в подтверждение обстоятельств, служащих основанием для выплаты, однако, согласно требованиям законодательства, заказчик имеет право на бесспорное списание денежных средств.

Здесь приведены примеры ошибок, на самом деле их перечень можно продолжать практически бесконечно. Так или иначе, в 50–60% банковских гарантий можно найти то или иное существенное либо формальное нарушение, которое может привести к негативным последствиям для участника закупки. 

В моей практике был случай, когда на закупку ценой более 3 млрд рублей было подано две заявки. В той и другой заявке в качестве обеспечения использовались банковские гарантии одного и того же банка, но один из участников закупки обратился к нам для проверки гарантии перед подачей. Мы нашли несоответствия, и доверителю удалось убедить банк оперативно исправить текст гарантии. Второй же участник приложил гарантию в той же редакции, которая была первоначально у нашего доверителя, вследствие чего заказчиком были выявлены нарушения, что привело к отклонению заявки второго участника и признанию нашего доверителя победителем. Это очень яркий и живой пример того, как добросовестный участник закупки, обращаясь в банк за получением банковской гарантии, получает отрицательный результат, несет убытки и теряет выгоду от потери контракта, хотя мог бы стать победителем. 

Последствия ошибок и риски

Участник закупки, заявка которого была признана заказчиком несоответствующей требованиям законодательства, имеет право обратиться с жалобой на соответствующий протокол в органы федеральной антимонопольной службы (УФАС того региона, где находится заказчик, проводящий закупку, или в ФАС России, если заказчиками являются федеральные органы власти либо если начальная (максимальная) цена закупки превышает 1 млрд рублей).

ФАС рассматривает жалобу на очном заседании (или на онлайн-заседании в текущем периоде) с вызовом сторон. Сторона заявителя имеет право доказывать несущественность либо отсутствие нарушения или ошибок в представленной банковской гарантии, а заказчик доказывает обратное. В большинстве случаев, если в позиции заказчика есть хоть какая-то логика, ФАС занимает его позицию.  

Самое неприятное для участника может произойти в ситуации, когда он использует банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта: если гарантия не соответствует требованиям закона или положениям закупочной документации, участник признается уклонившимся от подписания контракта и как следствие не только теряет контракт, но и рискует «попасть» в реестр неблагонадежных поставщиков. 

В соответствии с положениями ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе, в случае признания победителя закупки уклонившимся от подписания контракта, в том числе в связи с предоставлением ненадлежащего обеспечения, заказчик обязан сообщить об этом в контрольный орган (антимонопольную службу). Антимонопольный орган рассматривает поступивший материал на открытом заседании и выносит решение о внесении или невнесении сведений о победителе закупки в реестр недобросовестных поставщиков. Наличие информации о компании в данном реестре означает, что он, а также иные организации с теми же учредителями или единоличный исполнительный орган, не могут в течение двух лет участвовать в закупках по Закону о контрактной системе и по Закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» № 223-ФЗ. Формально, проводя закупки, заказчик имеет право лишь установить запрет на участие в закупках компаний, сведения о которых находятся в реестре недобросовестных поставщиков, однако на практике в 99,9% случаев такое требование содержится в документации. В результате компания, основным видом деятельности которой является работа на рынке государственного заказа, фактически полностью прекращает свою деятельность, так как теряет право на участие в закупках на долгое время.  

Одним из часто встречающихся оснований для признания обеспечения в виде банковской гарантии непредоставленным, является факт отсутствия информации о выданной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, о котором написано выше. До недавних пор ФАС считала, что отсутствие сведений о гарантии относится к основаниям для признания нарушения со стороны участника и в том числе вносила на этом основании сведения о компаниях-участниках в РНП. С недавних пор подход в этой части несколько изменился, возобладала позиция, что участник не может и не должен отвечать за действия третьих лиц, к которым в данном случае относится банк, выдавший гарантию. Арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 30.10.2020 по делу № А83-636/2020 ссылается на позицию Конституционного суда, изложенную в постановлениях № 13-П от 30.07.2001, 15-П от 21.11.2002 и Определении 139-О от 07.06.2001, в которых указано, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства и быть соразмерны защищаемым целям и ценностям.   

В целом, для участников закупок использование банковских гарантий является весьма удобным механизмом, позволяющим существенно сэкономить финансовые средства, участвовать в более широком круге закупок одномоментно, потратить имеющиеся ресурсы на исполнение контракта. Особенно важна возможность использовать банковскую гарантию при получении аванса по контракту, ведь в случае внесения обеспечения контракта в форме денежных средств полностью теряется смысл в авансе как такового, так как размер обеспечения не может быть меньше самого аванса.

Очевидны минусы этого банковского продукта для участников закупок. Основной проблемой является риск участника, использующего этот инструмент, что гарантия будет не в полной мере соответствовать требованиям законодательства и будет отклонена заказчиком.  

Очень важно право поставщика по контракту заменить денежные средства, внесенные в качестве обеспечения, банковской гарантией по своему желанию. На сегодняшний день оптимальным вариантом является внесение денежных средств с последующей неспешной заменой их банковской гарантией после согласования ее текста с заказчиком. Как правило, после подписания контракта и начала его исполнения заказчики уже не проявляют такого рвения и вполне конструктивно согласовывают условия гарантии. 

Возможные перспективы

Прорывным, хотя вполне простым, логичным и давно назревшим, на мой взгляд, является предложение Минфина о введении единой типовой формы банковской гарантии для участия в закупках, озвученное весной 2020 года. Введение такого положения законодательства раз и навсегда снимет все вопросы с отклонениями заявок в связи с нарушениями в представленных гарантиях, при этом оно не создаст дополнительных сложностей для банков, ведь типовая форма будет четко соответствовать требованиям Закона и не будет ущемлять их права. К сожалению, пока данная инициатива не реализована и даже не нашла своего отражения в законопроектах.