Банковское обозрение

Сфера финансовых интересов

  • Правовые риски топ-менеджмента банковской сферы
12.11.2018 Best-practice
Правовые риски топ-менеджмента банковской сферы

Деятельность любого банка неразрывно связана с понятием «риск»: деловой партнер, с которым заключена сделка, может оказаться недобросовестным, сотрудник, принятый на работу, — некомпетентным



В последнее время, с учетом политики Центрального банка, очевидна тенденция ужесточения ответственности за незаконные банковские операции, в том числе путем расширения применения ответственности уголовной. Преобразования в различных сферах российского общества имели своим последствием и трансформацию преступных явлений, принимавших все более изощренные формы. Поговорим об этом, а также о том, что данными рисками можно будет управлять.

Управление рисками — это не только построение системы риск-менеджмента в организации, риски могут касаться различных сфер деятельности банка. Мы рассмотрим основания для привлечения к ответственности в банковской сфере, увеличение рисков и ужесточение правил, а также прогнозирование их развития в ближайшем будущем. Ведь, как говорится, осведомлен — значит, вооружен.

Преступления и наказания в банковской сфере

Как заявила глава Центробанка Эльвира Набиуллина, финансовый регулятор намерен расширить круг лиц, на которых распространяется уголовная ответственность за совершение незаконных банковских операций. По ее мнению, необходимо ужесточить ответственность лиц, которые не входят в круг топ-менеджеров, но участвуют в принятии решений, способствующих преступным действиям, поскольку часто схемы вывода активов копируются из банка в банк, причем топ-менеджмент включается в базу данных ЦБ, а организация схемы происходит на невысоком уровне должностей1.

При таких условиях становятся актуальными изучение существующих путей и оснований для привлечения к ответственности в данной сфере и прогнозирование их развития в будущем.

Традиционно преступления в банковской сфере условно делятся на две группы:

• направленные против порядка функционирования банковских учреждений: незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК), легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (ст. 174, 174¹ УК);

• направленные против интересов вкладчиков и собственников кредитных организаций, к которым относятся: мошенничество (ст. 159 УК), незаконное получение кредита (ст. 176 УК), злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК), преднамеренное банкротство (ст. 196 УК), фиктивное банкротство (ст. 197 УК).

Что касается квалификации действий в конкретном случае, то она зависит в большей степени от складывающейся практики правоприменения и зачастую субъективной позиции следователя. Часто предъявление топ-менеджеру банка обвинения по составам преступлений, не связанным с хищением, таким как незаконное получение кредита (ст. 176 УК), преднамеренное или фиктивное банкротство (ст. 196,197 УК), злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК), обусловлено лишь неспособностью доказать умысел управленца, направленный именно на хищение, так как, с объективной точки зрения, каждый из указанных составов направлен либо на вывод денежных средств из банка, либо на последующее сокрытие такого вывода.

В основном, для хищения и последующего незаконного вывода капитала из России используются счета открытые в банках, расположенных на территории офшорных зон (Швейцария, Британские Виргинские острова, острова Мэн, Джерси, Бермуды и др.), а также счета лиц, хотя и открытые в банках стран, не входящих в перечень офшорных зон (например, прибалтийские государства), но принадлежащие последним.

Как правило, эти деньги выводятся из страны через сложные схемы с использованием государств — «прослоек», с которыми у России заключены договоры об избегании двойного налогообложения, (например, Кипр, Литва, Латвия, Эстония).

Делается это для того, чтобы было практически невозможно установить место нахождения преступных доходов и провести последующую идентификацию конечного бенефициара. Руководители филиалов в отдельных случаях посягают на имущественные интересы своих учреждений, вводя в заблуждение вышестоящую администрацию. Причем, чем дальше регион, в котором находится филиал, тем охотнее и проще такие преступления совершаются. Механизм их в целом несложен. Денежные средства перечисляются на счета подставных организаций по фиктивным договорам, а затем обналичиваются. Для сокрытия от головной организации необоснованного расходования денежных средств применяются различные способы.

Интересные схемы

«Схема по замене ценного актива на пустышку» выглядит следующим образом. Достигнув соглашения о покупке банка с его бенефициаром, «черные банкиры» обеспечивали переход к ним корпоративного контроля в банке путем включения своих доверенных лиц в состав совета директоров, назначения своего доверенного лица на пост председателя правления банка, а затем начинали вывод активов банка, сначала для расчета с прежними акционерами, а затем и для удовлетворения своих нужд.

Универсальным средством выведения активов стал фиктивный депозитарий, зарегистрированный на подставное физическое лицо, на которое была получена лицензия, при этом даже регулярно сдавалась необходимая для этой организации отчетность. Миллиарды рублей перечислялись якобы для покупки высоколиквидных ценных бумаг, заключались соответствующие договоры купли-продажи, приобретенные акции и облигации ставились на баланс банка.

Банки отчитывались перед ЦБ РФ, представляя удовлетворительные балансы, согласно которым в их активе имелось соответствующее количество ценных бумаг.

Преступная идея заключалась в том, что депозитарий не обладал никакими ценными бумагами и никогда не покупал их в действительности. Все акции и облигации существовали исключительно на «бумаге».

До настоящего времени одной из крупных по сумме хищения схем является «молдавская схема транзита», по которой иностранные компании заключали договоры займов с российскими компаниями на сотни миллионов долларов или выступали по ним поручителями, после чего обязательства по фиктивным долгам не исполнялись и кредиторы обращались за взысканием средств в суды Молдавии, так как поручителями помимо российских компаний выступали граждане этой страны, их подписи, как правило, подделывались, а сами они не имели ни малейшего представления о своем участии в подобных сделках.

Затем суд Кишинева принимал решение о взыскании средств с российских компаний, на их счета, открытые в молдавских банках, переводились денежные средства, и в тот же день приставы по судебным приказам взыскивали нужную сумму, после чего отправляли ее на счета кредитора — офшорной компании, открытые в том же молдавском банке. Затем уже «отмытые» денежные средства перечислялись другим контролируемым офшорным компаниям по различным основаниям.

Следующим не менее масштабным способом является «схема по покупке ценных бумаг», согласно которой российский банк создает офшорную компанию, регистрирует ее на подставное лицо, затем данная фирма выпускает акции, после чего банк покупает их. При этом сама компания никакой хозяйственной деятельности не ведет и на бирже акциями не торгует, а для создания видимости целесообразности сделки передает управление ими другому офшорному банку.

Еще одним популярным способом является «депозитная схема». Суть ее заключается в размещении денежных средств в иностранных банках международного уровня в виде депозита. На первый взгляд, такие действия банка должны приветствоваться регулятором, поскольку образуют ликвидный портфель и относятся к активам банка высокого качества, что, в свою очередь, повышает рейтинг банка, его стоимость и т.д. Но дело в том, что такие договоры могут содержать скрытые условия возврата средств. Например, есть условие, что деньги не могут быть возвращены без согласия третьей стороны, которой, как правило, выступает контролируемая офшорная фирма, связанная с собственниками российского банка, либо в договоре делается запись о том, что под залог этого депозита зарубежный банк выдает кредит определенной офшорной компании, бенефициарами которой также выступают владельцы российского банка. При этом невозврат кредита иностранному банку делает невозможным возврат депозита российскому банку.

По сути, все эти схемы сводятся к тому, что руководители банков выводят денежные средства с корреспондентских счетов руководимых ими кредитных учреждений на счета контролируемых ими фирм, в том числе зарегистрированных в офшорных юрисдикциях.

Завершающая фаза мошеннических действий в большинстве случаев связана с решением государственного регулятора об отзыве лицензии на осуществление банковских операций.

Вывод активов в максимальном объеме осуществляется либо при наличии достоверной информации о том, что лицензия будет отозвана, непосредственно перед этим, либо уже после такого решения, что называется «задним числом». Во втором случае фиктивный характер выявляется достаточно легко — установлением даты банковских операций по корсчетам организации. Уголовно-правовая квалификация таких деяний имеет свою специфику. Наиболее применима в данных ситуациях ст. 160 УК РФ «Присвоение или растрата вверенного виновному имущества». Главный квалифицирующий признак такого деяния — специальный субъект в виде лица, несущего материальную ответственность за имущество управляемой им организации. С этим составом преступления граничит состав преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ «Злоупотребление полномочиями в коммерческой организации». Она применяется в случаях, если корыстную цель руководителя банковского учреждения доказать не удается, а имеет место только заведомо убыточная сделка либо крупная сделка, совершенная без одобрения совета директоров или общего собрания участников. Совокупность сделок, не имеющих экономической целесообразности (то есть тех же заведомо убыточных), приведших к неспособности удовлетворить финансовые требования кредиторов, квалифицируется по ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство», а аналогичные действия, совершенные при наличии признаков неплатежеспособности в преддверии или предвидении банкротства, а также в ходе него (но уже совершенные конкурсным управляющим) — по ст. 195 УК РФ «Неправомерные действия при банкротстве». Но следует иметь в виду слабую востребованность норм об ответственности за преступления в сфере банкротства, причиной чему является сложность уяснения содержания запрета, выраженного в ст. 195 и 196 УК РФ2.

Наконец, в тех случаях, когда речь идет о фальсификации документов, обмане участников юридического лица, контрагентов и кредиторов с применением «подставных» юридических и физических лиц и т.д., используется ст. 159 УК РФ.

Предотвратить совершение преступления невозможно, можно лишь максимально затруднить его совершение и принять меры для надлежащего наказания сотрудников-мошенников. Именно в способствовании своевременному сообщению о преступлении, возбуждению уголовных дел и изъятию похищенного имущества и должна заключаться роль ЦБ РФ, направленная на предотвращения преступлений в будущем.

В настоящее время прямое взаимодействие ЦБ РФ и правоохранительных органов при решении вопроса о возбуждении дела предусмотрено лишь ч. 1.2 ст. 140 УПК РФ, согласно которой материалы должны быть «направлены Центральным банком Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ “О Центральном банке Российской Федерации”». Согласно введенным 21.07.2014 ст. 75.1 и 76.8 указанного Закона при неисполнении кредитной или некредитной финансовой организацией в срок, установленный требованием (предписанием) Банка России, обязывающим ее устранить нарушения, связанные с представлением и (или) публикацией (раскрытием) отчетности, и при обоснованных предположениях о наличии деяний, предусмотренных ст. 172.1 УК РФ, ЦБ РФ обязан в течение трех рабочих дней со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в следственные органы.

При этом регулятор может по своему усмотрению определять необходимость обращения в правоохранительные органы, если усматривается серьезная коррупционная составляющая. На наш взгляд, нужно надзорную деятельность ЦБ РФ законодательно увязать с правоохранительной, вменив уведомление о совершении подозрительных операций в обязанность ЦБ РФ.

Таким образом, в этой части можно прийти к следующим выводам. Сегодня существует широкий перечень уголовно-правовых оснований для привлечения к ответственности руководителей и работников кредитно-финансовых организаций. По причине трудностей в процессе доказывания умысла на хищение зачастую нарушения в банках квалифицируются по нормам, предусмотренным главой УК РФ о преступлениях в сфере экономической деятельности. Регуляторная политика в ближайшее время будет направлена на расширения круга лиц, привлекаемых к ответственности в кредитно-финансовых организациях, в первую очередь за счет расширения круга ее субъектов за счет менеджеров среднего и низшего звена. Перечень полномочий ЦБ по инициированию уголовного преследования будет иметь тенденцию к расширению, а сама деятельность регулятора приобретет четко выраженную правоохранительную направленность.

Ужесточение правил и увеличение рисков

За последние полтора года законодательство, регулирующее вопросы имущественной ответственности собственников, топ-менеджеров, сотрудников банков, существенно ужесточилось.

Например, произошло ужесточение правил о субсидиарной ответственности банкиров в случае банкротства кредитных организаций. Летом 2017 года произошли серьезные изменения, касающиеся усиления субсидиарной ответственности топ-менеджмента, акционеров и иных контролирующих лиц кредитных организаций, а также других компаний перед кредиторами в случае банкротства. Так, был принят Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” и КоАП». В результате этого в ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) появилась глава III.2, регулирующая вопросы привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности перед его кредиторами. Ключевые положения Закона вступили в силу 30 июля 2017 года.

Изменения существенно расширили определение понятия «контролирующие должника лица» в целях максимально ограничить уход реальных бенефициаров должника от ответственности в случае банкротства компании и причинения ее кредиторам убытков. Теперь к числу контролирующих лиц может быть отнесено любое лицо, которое имело возможность определять действия кредитной организации (должника), в том числе: руководитель компании, члены совета директоров, акционеры, конечные бенефициары, сотрудники в силу своего должностного положения — главный бухгалтер, финансовый директор и др.

Более того, к контролирующим должника лицам может быть отнесено любое лицо, которое «извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения» менеджмента банкрота. Так, к субсидиарной ответственности могут быть привлечены компании, на которые в результате цепочек сделок были выведены активы банка перед его банкротством.

Кредиторы получили возможность при рассмотрении заявления о субсидиарной ответственности контролирующего лица арестовывать не только его имущество, но имущество юридических лиц, в которых тот обладает 50 и более процентами голосующих акций (долей) либо имел право назначать (избирать) руководителя.

Инициировать процедуру привлечения к субсидиарной ответственности стало возможно не только в процессе банкротства, но и, в ряде случаев, до ее начала, а также после ее завершения или ликвидации организации-должника (ст. 61.16, 61.19 Закона о банкротстве).

Впервые появилась отдельная норма для «номинальных» директоров и акционеров, позволяющая им уменьшить размер ответственности или вовсе избежать ее (п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Согласно ей, суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности привлекаемое лицо, если это лицо докажет, что оно осуществляло функции органа управления номинально, и если благодаря ему установлен истинный бенефициар, его имущество и/или имущество обанкротившейся кредитной организации.

Наконец, Закон устанавливает важную обязанность привлекаемого к субсидиарной ответственности лица активно участвовать в судебном процессе, защищая свои интересы. Так, в случаях непредставления таким лицом отзыва по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, или явной неполноты возражений суд вправе обязать привлекаемое к ответственности лицо самому доказывать свою невиновность и/или отсутствие оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности (п. 4 ст. 61.16 Закона о банкротстве). Таким образом, презумпция невиновности может быть заменена судом презумпцией виновности.

Следующее — произошло ужесточение требований к оценке деловой репутации банкиров. С 28 января 2018 года вступили в силу новые требования к деловой репутации приобретателей (владельцев) крупных пакетов акций (долей), органов управления и должностных лиц кредитных организаций. Указанные нововведения отражены в Федеральном законе № 281-ФЗ от 29.07.2017 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования обязательных требований к учредителям (участникам), органам управления и должностным лицам финансовых организаций».

Так, согласно новым нормам, почти вдвое (до 25) увеличен список критериев оценки деловой репутации акционеров и руководителей, членов совета директоров кредитных организаций, а также ужесточена ответственность за несоблюдение требований к деловой репутации.

С 5 до 10 лет увеличен срок нахождения топ-менеджеров и акционеров банков в «черной базе» Центрального банка РФ, куда включают лиц с неудовлетворительной деловой репутацией. Попавшие в «черный список» не смогут в течение 10 лет занимать должности руководителя, члена совета директоров или быть владельцами свыше 10% акций/долей в кредитных организациях.

Впервые Закон также предусмотрел возможность «пожизненного» запрета на занятие руководящих постов в кредитной организации, ее коллегиальных органах управления, а также запрета быть владельцем свыше 10% акций организации. Такие последствия наступают, если менеджер привлечен за неправомерные действия при банкротстве кредитной организации, за преднамеренное и (или) фиктивное банкротство кредитной организации либо повторно нарушил требования к деловой репутации.

Согласно Закону, лицо имеет право запрашивать в ЦБ РФ информацию о наличии сведений о нем в «черном списке», а также обжаловать в комиссию Банка России по рассмотрению жалоб решения о признании его деловой репутации неудовлетворительной (Указание Банка России от 26.12.2017 № 4666-У «О порядке обжалования признания лица не соответствующим квалификационным требованиям и (или) требованиям к деловой репутации»). Если по результатам рассмотрения жалобы комиссия устанавливает непричастность лица к принятию решений, повлекших негативные последствия для финансовой организации, то оно исключается из «черного списка».

По данным ЦБ РФ, всего по состоянию на 1 января 2018 года в базу данных внесены сведения о 5795 лицах, занимавших должности в финансовых организациях либо являвшихся владельцами крупных пакетов акций (долей) кредитных организаций (контролерами таких владельцев), чья деловая репутация не соответствует требованиям, установленным законодательством. За период с 28.01.2018 по 01.07.2018 в комиссию была подана 101 жалоба, из этого числа только 28 жалоб удовлетворены3.

После рассмотрения вопроса комиссией лицо вправе обратиться в суд для обжалования решений, касающихся его деловой репутации или квалификации.

Наконец, Федеральным законом от 01.05.2017 № 84-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения в ст. 189.49 Закона о банкротстве. Согласно этим новеллам, теперь ЦБ РФ может участвовать в санации проблемных банков через специально созданный им Фонд консолидации банковского сектора (ФКБС). При этом в соответствии с пп. 4 п. 12 ст. 189.49 Закона об банкротстве в качестве условия предоставления финансовой помощи через ФКБС установлено прекращение обязательств банка перед лицами, занимающими должности единоличного исполнительного органа, его заместителей, членов коллегиального исполнительного органа, главного бухгалтера, заместителя главного бухгалтера банка, руководителя, главного бухгалтера филиала банка, членов совета директоров или наблюдательного совета банка, и контролирующими банк лицами по кредитам, займам, депозитам и иным требованиям в денежной форме. Закон предусматривает уведомление указанных лиц о прекращении обязательств в течение пяти рабочих дней с даты утверждения плана участия ЦБ.

Впервые данная мера была применена в сентябре 2017 года, когда временная администрация Банка «Открытие» использовала средства с личных счетов топ-менеджеров, региональных управляющих, руководителей филиалов и бухгалтеров для пополнения уставного капитала банка. Сотрудники лишились доступа к депозитам, вкладам и зарплатным счетам. Изъятие средств коснулось не только высших руководителей Банка, но и региональных управляющих и бухгалтеров. Пострадали около 100 сотрудников Банка «Открытия».

Вторым случаем применения пп. 4 п. 12 ст. 189.49 Закона об банкротства стало списание денежных средства у 70 топ-менеджеров Бинбанка, включая его бенефециаров Микаила Шишханова и Михаила Гуцериева.

Таким образом, по нашим оценкам, следует ожидать активного применения указанного механизма в отношении руководства кредитных организации и их владельцев при санации проблемных кредитных организаций в будущем.


1. https://rg.ru/2017/03/20/cb-uzhestochit-ugolovnuiu-otvetstvennost-za-nezakonnye-bankovskie-operacii.html.
2. Яни П. Проблемы квалификации преступлений в сфере банкротства // Законность. — 2014. — № 1.
3. http://www.cbr.ru/analytics/20180803_2.pdf.