1. «Раньше было лучше»

Не секрет, что акционеры часто прибегают к финансированию подконтрольных им предприятий посредством выдачи займа. Это один из самых простых и в то же время наиболее удобных способов, гораздо более оперативный, чем кредит. Кроме того, он позволяет контролировать уровень долговой нагрузки компании, держать ее на плаву, обеспечивая текущие расходы. Когда же компания становится не нужна либо акционеру становится ясно, что спасти ее не удастся, требование по займу (а чаще всего его оставшаяся непогашенная часть) очень кстати может быть использована в банкротстве для включения в реестр и сохранения контроля над компанией.

В такой ситуации все было бы замечательно, если бы не одно «но»: внешние кредиторы. Да-да, те самые партнеры, контрагенты, поставщики и так далее — все те, кто доверился компании и в итоге потерял свои деньги, а теперь вынужден делить участь с такими же невезунчиками в ожидании оставшихся крох от банкрота. Представьте себе, какие чувства испытает этот партнер или контрагент, увидев на собрании кредиторов акционера, причем заявляющего, что суд признал его ровно таким же кредитором, какими являются все остальные. Умножьте градус его разочарования на два, так как вполне вероятно, что число голосов этого акционера-кредитора окажется наибольшим (мажоритарным) среди всех и как следствие именно он будет определять ритм всего банкротного дела: кого назначить управляющим, какой порядок продажи имущества утвердить и так далее. Как это ни странно, но еще в 2010-х годах такая ситуация в банкротстве считалась обыденным и вполне типичным явлением.

2. Суды меняют правила игры: субординация требований

К счастью, суды понимали несправедливость положения внешних кредиторов и потому постепенно начали вырабатывать механизм борьбы с ней. Речь главным образом идет о субординации — институте банкротного права, уже долгое время известном многим зарубежным правопорядкам. Его суть заключается в понижении требований акционеров по отношению к требованиям внешних кредиторов, что прежде всего лишает первых голоса на собрании и права на участие в распределении выручки от продажи конкурсной массы.

В нашем законодательстве такой институт до сих пор не закреплен, однако фактически применяется на практике благодаря усилиям судов. Кратко рассмотрим его развитие¹.

Первая серьезная попытка переломить ситуацию была предпринята еще Высшим Арбитражным Судом РФ (ВАС РФ) в 2010 году в деле о банкротстве АО «Новосибирский хладокомбинат»². Акционер этого общества использовал довольно простую схему по созданию подконтрольной задолженности в целях последующего включения в реестр и контроля за банкротящимся предприятием. Суды, по всей видимости, понимая его истинные намерения, тем не менее не смогли что-либо противопоставить и были вынуждены удовлетворить иск. ВАС РФ такая ситуация не устроила, поэтому, использовав классическую ссылку на ст. 10, 168 ГК РФ, Президиум отказался включать акционера в реестр.

Однако вопреки ожиданиям ВАС РФ не смог создать тренд, упомянутое постановление локомотивом субординации не стало. Более того, уже в 2015 году Верховный Суд РФ принял фактически противоположное решение. В деле о банкротстве компании «Агентство Норильск Авиа Сервис»³ нижестоящие суды отказались пускать акицонера-займодавца в одну очередь с внешними кредиторами, обоснованно указав, что его требование, по сути, имеет корпоративную природу. ВС РФ решение не оценил и отменил акты. Впоследствии это определение Верховного Суда РФ еще не раз сыграет на руку акционерам вплоть до конца 2010-х годов, обеспечив им отличную правовую аргументацию.

Серьезный разворот в позиции Верховного Суда РФ произошел в 2017-2018 годы. Тогда были вынесены несколько определений⁴, установивших возможность переквалификации заемных отношений в отношения по поводу увеличения уставного капитала, т.е. отношения корпоративного характера, которые, как мы помним, не могут конкурировать с обычными требованиями кредиторов. Окончательное же утверждение института субординации произошло в Обзоре Президиума Верховного Суда РФ от 29.01.2020⁵. Этот документ сыграл (и, строго говоря, продолжает играть) огромную роль в банкротной практике. Теперь каждый независимый кредитор вправе прийти на собрание с этим документом, показать его акционеру-займодавцу, после чего следить за тем, как тот понуро с тоской наблюдает за избранием совершенно незнакомого ему арбитражного управляющего.

3. Верни то, что взял

Итак, институт субординации есть, и акционер не может попасть в реестр с оставшейся частью требований по займу, которую не успел погасить до банкротства. Но что делать с той частью займа, которую акционеру удалось вернуть себе? Возможны ли в этой части какие-либо последствия?

Пожалуй, акционер должен возразить: «Разве должны быть еще последствия? Ведь я пытался спасти компанию, дополнительно вложил в бизнес деньги. Да, к сожалению, спасти не получилось. Я все понял насчет субординации — в одну очередь с кредиторами мне дороги нет, на это и не претендую. Но ведь та часть долга, которую я смог погасить: ведь это мои личные деньги, я был такой же кредитор, как и остальные. Кому-то из них удалось закрыть часть долга до банкротства, кому-то нет. Здесь я ровно в таких же условиях, как все остальные».

Не будем отрицать — некоторая логика в таком возражении есть. В особенности, когда речь идет об искренней попытке спасти компанию, а не о банальном затягивании времени для «расчистки» активов и окончательного расчета с партнерами, которых не хочется обижать.

Однако в отличие от внешних кредиторов у акционера было серьезное преимущество: он знал реальное положение дел в обществе, знал, что оно находится в кризисе, а значит:

• должен был открыто сообщить о потенциальном банкротстве и попытаться провести реструктуризацию, обсудив ее с внешними кредиторами, либо
• докапитализировать общество через корпоративные процедуры: тогда при банкротстве он бы не смог противопоставить требования по докапитализации (корпоративные требования) внешним кредиторам.

Если же акционер выбирает заем, причем предоставленный им же самим, он выбирает полностью закрытый и непубличный механизм, о котором не могут знать внешние кредиторы. Он скрывает кризисную ситуацию. Такое сокрытие в итоге и ведет к тому, что именно на него справедливо возлагаются риски неэффективности использованной стратегии выхода из кризиса. Такая логика была изложена Верховным Судом РФ в деле о банкротстве общества «ТК «"Ямалтранссервис"», в рамках которого конкурсный управляющий настаивал на признании операций по возврату займа недействительными:

«Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и соответственно несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования».

По сути, возврат займа становится для акционера своего рода привилегией, основания для получения которой попросту отсутствуют. Отсюда следует вывод: акционер не только не может заявить требования из займа в основную очередь кредиторов, но и не может гасить этот заем, то есть возвращать деньги себе, пока компания не вышла из кризиса. Если же такое погашение было произведено, платежи должны быть признаны недействительными, основания: п. 2 ст. 61.2, п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве либо же более широко — ст. 10, 168 ГК РФ (как в приведенном выше определении ВС РФ). Акционер будет обязан вернуть деньги в компанию (конкурсную массу)⁶.

То были цветочки…

Итак, непогашенная часть займа акционера субординирована, а проведенные платежи признаны недействительными, с акционера взысканы выплаченные ему деньги. Теперь он, проклиная тот день, когда попытался спасти компанию дав ей взаймы свои личные деньги, наконец может выдохнуть и, казалось бы, спать спокойно. Но не тут-то было. Здесь его поджидает, пожалуй, самое неприятное последствие из всех возможных — субсидиарная ответственность.

Начнем с того, что гл. III.2 Закона о банкротстве, посвященная субсидиарной ответственности, просто-таки изобилует презумпциями, значительно облегчающими процесс доказывания. И не стоит недооценивать эти презумпции. Судебная практика придает им крайне серьезное значение. Если есть хотя бы одна из них — пиши пропало, истратишь последние силы, чтобы опровергнуть ее в процессе.

Главные презумпции содержатся в п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве. Они устанавливают причинно-следственную связь между действиями акционера и банкротством компании или, проще говоря, подтверждают, что именно он довел ее до столь печального состояния. Обратим внимание на одну из этих презумпций (подп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве):

«Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона…)…»

Теперь переложим этот подпункт на ситуацию с нашим акционером:

• причинен ли вред кредиторам в связи с возвратом займа? Безусловно, ведь из конкурсной массы ушли деньги;
• сделки (денежные операции по переводу) совершены в пользу акционера? Да, причем, скорее всего, по его указанию;
• эти сделки относятся к сделкам, указным в ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве? Да, см. разд. 3.

Что ж, осталось лишь определиться с тем, является ли вред существенным. Здесь, по умолчанию, все будет зависеть от того, как много денег относительно общей стоимости активов компании успел «вытащить» акционер. Понятно, что, если сумма большая, презумпция будет работать. А если так, то будет работать и субсидиарная ответственность, что и происходит на практике. К примеру, прекрасно разобрал эту ситуацию Восьмой арбитражный апелляционный суд, приведем один из наиболее интересных фрагментов судебного акта:

«Согласно п. 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018), возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника необходимо рассматривать как злоупотребление правом со стороны мажоритарного участника (акционера). Соответствующие действия, оформленные в качестве возврата займов, подлежат признанию недействительными по правилам ст. 10, 168 ГК РФ как совершенные со злоупотреблением правом.

Поскольку в данном случае ответчик забирал денежные средства должника в счет ранее предоставленных капиталозамещающих займов (даже если допустить, что предоставление займов осуществлялось за счет личных средств, хотя, как уже было сказано выше, это не доказано ответчиком), указанные разъяснения могут быть применены и в настоящем случае.

Следовательно, перечисления денежных средств должником Леонову С.С. причинило вред его кредиторам, поскольку выведя денежные средства на себя в количестве, достаточном для удовлетворения требований истцов, в условиях недостаточности денежных средств для расчетов одновременно с собой и внешними кредиторами Леонов С.С. сделал невозможным погашение требований истцов и создал у должника признаки объективного банкротства».

Как видим, возврат в терминологии суда «капиталозамещающих займов» привел к тому, что С.С. Леонов был призван ответить за доведение компании до банкротства и привлечен к субсидиарной ответственности. Стоит ли говорить, что это далеко не единственный спор подобной категории, рассмотренный в таком ключе.⁷

1. См. подробнее: Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве: Научно-практический комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. Приложение к Ежемесячному журналу. 2020, № 9, специальный выпуск).
2. Постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 10254/10 по делу № А45-808/2009.
3. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 по делу № А33-16866/2013
4. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556(1) по делу № А32-19056/2014, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734(4,5) по делу № А40-140479/2014, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994(1,2) по делу № А68-10446/2015.
5. Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020).
6. Примечательно, что признание платежей недействительными фактически приведет к аналогу субординации: уже реституционные требования акционера о возврате займа в силу п. 2 ст. 61.6 Закона о банкротстве также не смогут конкурировать с требованиями обычных кредиторов.
7. См. также: Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14.11.2022 по делу № А12-358/2018, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2022 по делу № А41-43465/2016, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.08.2021 по делу № А45-28987/2017, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30.06.2022 по делу № А12-358/2018 и др.