Спор Транснефти со Сбербанком о признании ничтожным договора барьерного валютного опциона и аналогичное дело концерна «Сухой» могут стать началом череды исков к банкам, где сделки оспариваются по причине неосведомленности («Нам плохо объяснили, а мы такие непрофессионалы…»). Сбербанк все же одержал победу в апелляции, его спор с концерном засекретили, но это не значит, что ни у кого более не возникнет соблазна подать похожий иск — в России беспрецедентное право. И банк каждый раз заново должен будет доказывать, что он — добросовестная сторона сделки, контрагент знал, что делал, да и сам факт убытка, якобы причиненный исполнением договора, еще нужно обосновать.

Гипотетически, с подобной формулировкой могут обратиться в суд покупатели любых производных финансовых инструментов, если последствия инвестирования их не устроили. Это расширяет объем потенциально спорных сделок до границ практически всего рынка деривативов, что и вызывает беспокойство у многих экспертов. Заявления и комментарии о том, что положительное для истца решение в подобных делах негативно отразится на данной сфере, вплоть до глобального коллапса, сопровождали весь судебный процесс Транснефти и Сбербанка. Даже одно дело с признанием недействительности сделки может повлечь за собой отмену других по цепочке и привести к хаосу на рынке.

Особенность обоих указанных выше дел — в том, что истцы получили неожиданно большие убытки. Они стали следствием того, что компании недооценили вероятность наступления барьерного условия в одноименном опционе.

Барьерный валютный опцион — договор между двумя сторонами (банком и его клиентом), где покупатель получает право требовать с продавца сумму, размер которой рассчитывается в соответствии с изменением курса выбранной валютной пары на соответствующую дату, но только в случае наступления (или ненаступления) барьерного условия. В качестве последнего, как правило, выбирают достижение курсом указанных валют определенной границы. Если барьерное событие не наступило (или наоборот — в зависимости от условий), то опцион не признается действующим (премия не возвращается, хотя иногда условиями может быть предусмотрена некоторая компенсация). Этим барьерный валютный опцион отличается от обычного валютного опциона. У обоих вариантов есть два вида: на покупку валюты («колл») и на продажу валюты («пут»).

Транснефть заключила со Сбербанком контракт, включающий оба опциона («колл» и «пут»), они предусматривали единую цену исполнения (страйк) — 32,5 рубля за доллар и общее барьерное условие. Компания получила премию1,13 млрд рублей (после взаимозачета требований по ее уплате) и риск исполнить убыточный для нее договор по опциону «колл» при росте курса доллара выше 45 рублей. В 2013 году такое развитие событий казалось маловероятным, поэтому, по-видимому, о дополнительном хеджировании не думали.

В сентябре 2014 года, когда рост курса доллара стал очевидным, допсоглашением граница курса барьерного условия была изменена на 50,35 рубля за доллар. Но и это не помогло — на определенную договором дату курс составил 66. Сбербанк потребовал исполнения опциона «колл» и получил с Транснефти 67 млрд рублей. Опцион «пут» банк предъявлять не стал.

В обоих упомянутых судебных разбирательствах истцы пытались доказать, что являются непрофессиональными участниками рынка, находящимися в слабой позиции при заключении подобных договоров. Транснефть в суде еще указывала, что до этого она не продавала барьерные опционы (только обычные). Однако такие утверждения можно опровергнуть, ссылаясь в том числе и на опыт сотрудничества в этой сфере. Сбербанк, например, доказывал, что у Транснефти есть и опыт сделок с производными фининструментами, и сотрудники, и структурные соответствующие подразделения, в задачи и компетенцию которых входят операции на финансовом рынке. Кроме того, существует множество локальных актов, регулирующих финансовую деятельность и корпоративное управление компанией, уровень подготовки которых не оставляет сомнений в ее профессиональности.

Также можно акцентировать, что корпорации — сами участники фондового рынка (выпускают облигации/еврооблигации, их акции котируются на бирже), сотрудники соответствующих подразделений компаний — специалисты с профильным образованием, имеют сертификаты CFA и работают/работали в банках, инвестиционных компаниях и т.д. Например, в совет директоров концерна «Сухой» входит член правления и исполнительный директор одного из крупнейших российских инвестиционных банков.

Стратегия защиты для банков при подобных исках, в принципе, понятна, особенно в части юридической составляющей. Если же посмотреть экономическую часть спора, она сводится к тому, что одна сторона купила риск у той, что его продавала. Покупатель и продавец в курсе того, что является предметом сделки, вопрос лишь в том, как они его оценивают. В компании реализацию барьерного условия посчитали маловероятной, в том числе, как утверждали ее сотрудники, и на основании выводов специалистов Сбербанка. Но каждый отвечает за свой риск и за то, с помощью каких инструментов он его оценивал (зона ответственности). Кроме того, его можно и нужно хеджировать, а также можно продавать и покупать. Это не закрытый финансовый инструмент, он свободно обращается на рынке.

При таком подходе можно доказать, что это была рыночная сделка, стороны обменялись равноценными активами, поэтому «непрофессиональность» одного из них с экономической точки зрения теряет свою значимость.

Для определения рыночной стоимости таких опционов существует несколько моделей, которые представляют собой сложные формулы с несколькими переменными. Поскольку оба контрагента в сделке используют при оценке одну модель, результат у обеих сторон получается один. Более того, методология определения стоимости таких инструментов в банках утверждается заранее и ежегодно проходит внешний аудит. Поэтому пространства для манипуляций с ценой у сотрудников банка практически нет. Также верность расчета можно проверить и подтвердить через профессиональные информационные системы в области финансов, например широко распространенный Bloomberg terminal.

В судебном споре для обоснования рыночности или нерыночности заключенной опционной сделки используется независимая оценка по Федеральному закону № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности». Оценщик пользуется тем же алгоритмом для оценки, что и контрагенты по сделке. Поэтому при оценке таких сделок, скорее всего, по указанным выше причинам оценщик придет к выводу о том, что условия сделки рыночные.

Есть еще некоторые нюансы. В результате оценки стоимости опционной позиции получается теоретическая цена премии за опцион. Как видно из анализа торгов биржевыми опционами (типовые опционы, которые в отличие от рассматриваемых в данной статье торгуются на бирже), реально заключенные сделки отличаются от теоретической расчетной цены, определяемой по такому же алгоритму, как и для обсуждаемых валютных барьерных опционов. Это значит, что участники торгов по-своему оценивают конкретные опционы и готовы совершать сделки ниже или выше теоретической цены. Чем менее ликвиден опцион, тем больший разброс цен реально совершенных сделок. Рассматриваемые в данных судебных спорах опционы очень неликвидны, в том числе и из-за размера позиции. Поэтому даже существенное отклонение цены сделки от теоретической цены можно признать рыночными условиями.

Использовать оценку как инструмент доказывания можно на каждой стации спора: приложить к ответу на иск досудебную оценку, ходатайствовать об экспертизе при рассмотрении по существу, представить рецензию на исследование или экспертизу, подтверждающую правоту оппонента. Делать это должны специалисты, обладающие специальными знаниями в данной сфере и соответствующей квалификацией.