Однако практика расчетов с помощью ЦФА не получила распространения, поскольку они способны обращаться только в контуре российской финансовой инфраструктуры. В августе 2024 года вступили в силу поправки, которые устраняют законодательные барьеры. Это должно повысить долю ЦФА в трансграничных платежах.

Разберем условия и механику расчетов с помощью ЦФА, а также сравним эти операции с денежными расчетами — посмотрим на слабые и сильные стороны.

Условия 

Условий всего три. Закон запрещает рассчитываться с помощью ЦФА, если не выполнено хотя бы одно из них.

Первое условие: расчеты должны быть по внешнеторговому контракту (договору). Законодательство не раскрывает, какие сделки являются внешнеторговыми контрактами. К ним обычно относят сделки в области внешней торговли. Ее признаки закреплены в законодательстве об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности. ЦФА можно получить по экспортной сделке или передать по импортной — запрет на такие операции не предусмотрен. 

Использовать ЦФА для расчетов по другим сделкам не получится, даже если это договоры с иностранным элементом. К внешнеторговым, к примеру, не относятся договоры трансграничного займа.

Второе условие: контракт должен быть между резидентом и нерезидентом. Соответственно, если сторонами контракта являются только резиденты или только нерезиденты, рассчитываться с помощью ЦФА недопустимо. Это требование касается именно сторон контракта, а не тех, кто непосредственно будет совершать операцию с ЦФА.

Отвечают ли стороны контракта признакам резидента и нерезидента, определяется в соответствии с законодательством о валютном регулировании — именно оно наряду с законодательством о ЦФА устанавливает требования к операциям. 

Третье условие: ЦФА должны передаваться в качестве встречного предоставления за товары, работы, услуги, информацию или результаты интеллектуальной деятельности. Получается, что допустимость расчетов с помощью ЦФА зависит от предмета контракта, но российские регуляторы иногда толкуют условия о предмете по-разному. К примеру, в соответствии с гражданским законодательством договор аренды не относится к договорам возмездного оказания услуг — такие сделки регулируются разными нормами. Формально это не позволяет использовать ЦФА в качестве средства платежа по договору аренды. Однако для целей внешнеторговой деятельности регуляторы иногда рассматривают аренду в качестве разновидности услуг. Поэтому, если существуют сомнения, является ли предмет контракта надлежащим для операций с ЦФА, целесообразно получить советующие разъяснения уполномоченного госоргана.

Формулировка «в качестве встречного предоставления» означает, что обязанность одной стороны внешнеторгового контракта, например обязанность продавца передать товар, может быть обусловлена обязанностью его контрагента (покупателя) передать взамен ЦФА, то есть в результате продавец обменяет свой товар на ЦФА. 

Одной из разновидностей встречного предоставления является внесение платы. Законодательство о валютном регулировании рассматривает ЦФА именно как средство платежа. Под средством платежа понимается средство погашения денежного долга.

Закон не обязывает проводить расчеты с помощью ЦФА через банк — операцию с ЦФА можно совершить без участия кредитной организации. Как следствие эта операция не будет соответствовать признакам безналичных расчетов, а сами ЦФА — признакам безналичных денежных средств. Платежа как такого не произойдет, так как платежи на территории России осуществляются только путем наличных или безналичных расчетов. ЦФА в этом случае в качестве средства платежа, альтернативного денежным средствам, не исполнит платеж, а погасит (прекратит) денежный долг одной стороны внешнеторгового контракта перед другой.

Из-за такого обмена контракт бартерной сделкой не станет. Во внешнеторговых бартерных сделках происходит обмен товарами, услугами, работами и интеллектуальной собственностью, однако ЦФА как имущественное право с точки зрения законодательства о регулировании внешнеторговой деятельности ни под одну из этих категорий не подпадает.

Механика

Как согласовать условия о расчетах с помощью ЦФА. Во внешнеторговом контракте можно указать цену в качестве денежной стоимости товара, услуги, работ, информации или результата интеллектуальной деятельности — по этой цене они должны будут оплачены. В результате сформируется денежное обязательство — обязанность уплатить денежные средства. От наличия или отсутствия этой обязанности в договоре зависит его правовая квалификация и соответственно выбор норм, которые будут к нему применяться. Например, в качестве договора купли-продажи сделка может быть квалифицирована, только если покупатель обязуется уплатить именно денежную сумму.

Если контрагенты намерены использовать ЦФА в качестве средства платежа (средства оплаты цены), то они могут указать в контракте, что в качестве встречного предоставления будут выступать ЦФА на сумму, эквивалентную цене. Таким способом контрагенты согласуют альтернативное средство, которым погасят денежное обязательство без помощи денежных средств: денежное обязательство будет считаться прекратившимся с передачей ЦФА.

ЦФА сами по себе могут представлять собой право денежного требования — удостоверять право обладателя ЦФА потребовать от эмитента ЦФА погасить денежный долг. Но удостоверить с помощью ЦФА уже согласованное в договоре денежное обязательство не получится.

Основанием для возникновения «договорного» права требования является сам договор. Основанием для возникновения права, удостоверенного с помощью ЦФА, является факт записи в информационной системе на имя первого обладателя ЦФА — с этого момента возникает удостоверенное с помощью ЦФА право. Банк России на своем сайте разъяснил, что невозможно создать ЦФА в качестве права, которое существовало до момента внесения записи в информационную систему о зачислении ЦФА первому обладателю, в том числе в качестве права, которое уже возникло к этому моменту из договора.

Если в договоре не согласовать условия о ЦФА, использовать ЦФА в качестве встречного предоставления будет весьма затруднительно. Закон не обязывает принимать ЦФА для погашения долга. Надлежащим средством платежа будет то средство, которое предусмотрено в договоре. Если порядок расчетов вообще не согласован, надлежащим средством платежа (к примеру, по договору поставки) будут платежные поручения. Контрагент вправе отказаться принимать ненадлежащее, то есть непредусмотренное договором средство платежа.

Как исполнить договорное условие о расчетах с помощью ЦФА. Для этого тот, кто планирует использовать ЦФА в качестве средства платежа, может выпустить их в пользу своего контрагента. Закон не запрещает также передать контрагенту ЦФА, которые были приобретены ранее у третьего лица.

Процедура выпуска ЦФА фактически представляет собой их эмиссию. С 19 августа 2024 года эмиссию можно провести адресно — в пользу конкретного контрагента по внешнеторговому контракту. ЦФА, которые к моменту исполнения контракта уже были эмитированы, должны быть заранее приобретены на вторичном рынке у третьего лица. Они могут быть ранее эмитированы как другим эмитентом, так и самой стороной контракта — приобретение ЦФА их эмитентом не прекращает прав, удостоверенных с помощью ЦФА, в течение одного года. 

ЦФА физически будут передаваться от одной стороны контракта другой в специальной информационной системе (на электронной платформе). Выпуск ЦФА в пользу контрагента можно провести на платформе, администрируемой уполномоченным на это оператором (пока в России их 11). Вторичное обращение, то есть приобретение ранее выпущенных ЦФА, выполняется в другой информационной системе, администрируемой оператором обмена ЦФА (пока их в России только два), или на той же платформе, на которой ЦФА были выпущены, если оператор такой платформы соответствует ряду дополнительных законодательных требований. Однако передать ЦФА в качестве средства платежа можно только в той информационной системе, в которой осуществляется их выпуск.

Оба вида информационных систем представляют собой распределенный реестр на технологии блокчейн. Эта технология делает практически невозможной корректировку данных об операциях, поскольку эти данные хранятся в нескольких блоках. Закон позволяет организовывать информационные системы также с помощью других технологий, но, по всей видимости, из-за высокого стандарта защищенности востребована будет именно технология блокчейн.

ЦФА перейдут от одной стороны контракта другой автоматически. Дополнительного волеизъявления сторон на это не потребуется: информационные технологии сделают запись о переходе ЦФА сразу, как только получат данные о наступлении заранее оговоренного обстоятельства. Этим операции с помощью ЦФА выгодно отличаются от расчетов безналичными денежными средствами, исполнение которых зависит от воли плательщика (например, при расчете платежными поручениями он должен подать платежное поручение в банк) и от воли банка (он должен это поручение исполнить). Такие «самоисполняющиеся» соглашения в международной практике называют смарт-контрактами. Законодательство позволяет проводить операции с ЦФА и без таких контрактов, но, как представляется, именно смарт-контракты получат распространение из-за своих преимуществ.

Как контрагенту получить за ЦФА денежные средства. Он может сделать это любым из двух способов:

• дождаться, пока эмитент погасит ЦФА — выплатит денежный долг, который был удостоверен с помощью ЦФА; 
• продать ЦФА на вторичном рынке другому лицу — обменять ЦФА на денежные средства. 

Расчеты за ЦФА, а также погашение ЦФА происходят через номинальный счет оператора соответствующей платформы. Операции на этом счете ограничены, что обеспечивает дополнительную защиту транзакциям.

Слабые стороны

Замкнутый контур. Безналичные расчеты в некоторых случаях допустимо проводить через иностранные счета. Операции с ЦФА можно проводить только на российских платформах, а расчеты — только через российские номинальные счета. Для иностранных контрагентов это не всегда может оказаться приемлемым. 

Законодатель решил устранить этот барьер следующим образом: с 19 августа 2024 года ЦФА можно зачислить не только непосредственно контрагенту, но и иностранному номинальному держателю, который будет регистрировать права этого контрагента в собственном реестре.

Номинальный держатель сможет учитывать и передавать права на ЦФА от своего клиента другому лицу в соответствии со своим личным законом. В России пользоваться правами по ЦФА будет иностранный номинальный держатель в интересах своего доверителя.

Такая схема позволит иностранному контрагенту получить денежные средства от эмитента ЦФА через номинального держателя или от любого другого лица, продав ЦФА на вторичном рынке в России или за рубежом. После продажи ЦФА они будут учитываться в России все так же за иностранным номинальным держателем — изменения произойдут только в его реестре.

Схематично такая операция может выглядеть, к примеру, так:

Конвертируемость. Безналичные расчеты допустимо проводить в рублях, которые затем можно конвертировать в иностранную валюту, или, при определенных условиях, — сразу в иностранной валюте. ЦФА — это инструмент исключительно российского правопорядка. За рубежом не во всех странах встречаются аналоги, поэтому ЦФА не всегда будет можно «конвертировать», а сами ЦФА могут быть попросту непонятны иностранным контрагентам.

Законодатель, чтобы устранить этот барьер, допустил с 19 августа 2024 года обращение в России иностранных цифровых прав — прав, которые выпущены, учитываются и обращаются в иностранных информационных системах. На территории России такие права возможно использовать в качестве ЦФА при одном условии: если оператор российской платформы признает, что эти права соответствуют признакам ЦФА.

В любом случае не могут использоваться в качестве ЦФА те права, которые, согласно законодательству соответствующего иностранного государства, могут быть квалифицированы как ценные бумаги. Банк России сможет утвердить и другие условия, но даже уже существующие вынуждают с особым вниманием относиться к структурированию транзакций:

• не во всех странах есть аналоги ЦФА. Схожий инструмент в зарубежных правопорядках — это так называемые обеспеченные токены (asset tokens). Как правило, они так же, как ЦФА, представляют собой удостоверенное в электронной форме обязательство, исполнение которого имеет обеспечение. Наиболее близка к ЦФА только одна из разновидностей таких инструментов — инвестиционные токены (security tokens), которые подтверждают право держателя на долю прибыли. Схожи по правовой природе также стейблкоины (stablecoin), цена которых привязана к другим активам, но эти инструменты не всегда имеют обеспечение. Однако далеко не все государства регулируют оборот цифровых прав. Поэтому в иностранной юрисдикции контрагента может просто не оказаться аналогов ЦФА;

• признаки ценных бумаг в иностранных юрисдикциях не всегда формализованы. Российское законодательство четко разграничивает ЦФА и ценные бумаги. За рубежом так происходит не всегда. Перечни инвестиционных инструментов (securities) часто бывают неисчерпывающими. На практике обязательства квалифицируются в качестве ценных бумаг при наличии определенных признаков. Для этого используются различные тесты: например, в США это тест Хоуи (Howey test). Инвестиционные токены (security tokens), как правило, этому тесту соответствуют.

Поэтому, чтобы использовать ЦФА во внешнеторговых операциях, следует предварительно разобраться не только с российским, но и иностранным регулированием в этой сфере. В противном случае в России транзакция может быть квалифицирована как незаконная валютная операция, а за рубежом — как операция с ценными бумагами.

Повышенный контроль. Расчеты с помощью ЦФА будут находиться под более пристальным вниманием, чем расчеты денежными средствами:

• операции между резидентом и нерезидентом с участием ЦФА всегда будут признаваться валютными вне зависимости от валюты, в которой номинированы сами ЦФА, а резиденты, включенные Банком России в специальные перечни, должны будут отчитываться перед ним о таких операциях;
• операция по использованию ЦФА в качестве средства платежа всегда будет подлежать обязательному контролю на соответствие законодательству о противодействии легализации преступных доходов независимо от суммы операции: операторы платформ обязаны в каждом случае передавать информацию об операции в Росфинмониторинг для проверки.

Снизить регуляторные риски поможет тонкая настройка внутрикорпоративных систем комплаенса.

Преимущества

Нет зависимости от денежных средств. При расчетах с помощью ЦФА, для того чтобы исполнить внешнеторговый контракт, нет необходимости использовать денежные средства. Это снижает зависимость от иностранной валюты, а также предоставляет некоторые преимущества факторинга и клиринга. 

Снижается внешнее влияние на операцию. В операции по использованию ЦФА в качестве средства платежа нет посредников, поэтому они не могут заблокировать операцию, как это, к примеру, делали с российскими активами в 2022 году иностранные депозитарии Euroclear и Clearstream. Законодательство обязывает проводить операции с ЦФА только в тех информационных системах, которые не требуют обращения к третьим лицам.

Безналичные денежные средства — это обязательственные требования к банку, которые существуют в виде записи на банковских счетах. При безналичных расчетах клиент банка фактически дает поручение перевести эти требования на имя получателя безналичных средств. Поэтому исполнение операции зависит от того, совершат ли сам плательщик и его банк необходимые действия.

ЦФА тоже существуют в виде записи в реестре, но в отличие от безналичных денежных средств они представляют собой право требования не к тому, кто администрирует эту запись (к оператору платформы), а к эмитенту ЦФА. Благодаря смарт-контрактам для исполнения операции не требуется чьих-либо действий — переход прав на ЦФА происходит автоматически.

Представляется, что именно поэтому Минфин России на своем сайте указал, что использование ЦФА в качестве встречного предоставления поможет решить проблемы, связанные с внешнеторговыми расчетами в условиях санкций.

Конфиденциальность операций. Ее обязан обеспечивать оператор платформы. С 19 августа 2024 года конфиденциальность также обеспечивается тем, что решение о выпуске ЦФА, эмитированных в пользу конкретных лиц, можно больше не публиковать. Это позволит использовать ЦФА в трансграничных расчетах, не раскрывая условия транзакции. Однако такие условия должны быть раскрыты оператору платформы, в которой выпускаются ЦФА, и Банку России.

Конфиденциальность будет усиливать также номинальный держатель, но не безгранично: закон требует от иностранного номинального держателя раскрывать оператору площадки сведения о лице, в пользу которого учтены ЦФА.

Таким образом, механизм расчетов с помощью ЦФА еще находится в процессе развития, но имеет довольно высокий потенциал — как экономический, так и правовой. Это обусловлено доступностью эмиссии ЦФА, гибкостью и повышенным стандартом юридической защищенности операций.