Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Чего следует ожидать кредиторам застройщиков в новых экономических реалиях
11.03.2022 Best-practice

Чего следует ожидать кредиторам застройщиков в новых экономических реалиях

Верховный Суд РФ (ВС РФ) направил запрос в Конституционный суд РФ о проверке конституционности нормы закона, которая постфактум лишила банки права на получение залогового возмещения от нового застройщика по проектам до эпохи эскроу. В новых экономических реалиях, связанных со специальной операцией на Украине, последовавшими за нею санкциями и высокой нагрузкой на бюджет, решение в пользу банков по проектам до 01.07.2019 представляется уже маловероятным


Могут ли банки быть уверены в своих правах залогодержателя по проектам с обязательным эскроу, начатым после 01.07.2019? Представляется, что в текущей ситуации риск повторения описанной ниже схемы можно считать высоким

Вопросы без ответов

Закон о банкротстве предусматривает право залоговых кредиторов, включенных в реестр, на получение залоговой квоты в размере не менее 60% стоимости предмета залога от приобретателя прав и обязанностей застройщика (ст. 201.10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ, далее — Закон о банкротстве).

Федеральным законом № 151-ФЗ1 (п. 14 ст. 16) залоговые кредиторы были легально лишены права на получение «залогового возмещения» по проектам, где первый договор долевого участия с дольщиками заключен до 01.07.2019. Законодатель таким образом лишил залоговых кредиторов того, на что они могли бы рассчитывать, вступая в проект и рассчитывая риски по проектам до обязательного эскроу.

ВС РФ 14.02.2022 направил запрос в КС РФ на предмет проверки соответствия данной нормы Конституции РФ. Банки надеются на защиту прав инвесторов и залогодержателей, с нарушением которых уже косвенно согласился ВС РФ, не ставший применять указанную норму.

Сейчас формально рассчитывать на получение залогового возмещения в ситуации банкротства застройщика могут только залоговые кредиторы по проектам, в которых первый договор долевого участия в строительстве заключен после 01.07.2019.

Можно ли быть уверенным в получении залоговой квоты, рассчитывая возможные потери при дефолте?

Новых процедур банкротства застройщиков по проектам, возникшим после наступления эпохи эскроу, на основании которых можно было бы проверить, изменился ли подход правоприменителей к реализации предусмотренного Законом механизма гарантий прав залогодержателя, пока нет. Однако в свете текущей сложной экономической ситуации можно прогнозировать их появление в ближайшее время.

Чтобы оценить возможные риски, обратимся к имеющейся практике банкротства застройщиков до 01.07.2019, когда залоговые кредиторы рассчитывали на установленные Законом гарантии своих прав.

Пример банкротства застройщиков URBAN GROUP показал, что ни один из пяти опорных банков, кредитовавших Группу, залоговое возмещение от нового застройщика — дочерней компании Фонда защиты прав граждан — участников долевого строительства2 (далее — Фонд) — в процедурах банкротства не получил.

Задолженность урегулировалась за счет иных механизмов.

Разберемся в том, как такая ситуация стала возможной.

Банкротство застройщиков URBAN GROUP: почему банки не получили возмещение?

В июне 2018 года Фонд обратился в арбитражный суд с заявлениями о банкротстве пяти застройщиков URBAN GROUP.

В июле 2018 года все пять застройщиков в одном судебном заседании были признаны банкротами, открыто конкурсное производство.

Заместителем председателя правительства РФ 21.07.2018 была утверждена дорожная карта восстановления прав дольщиков ГК «Урбан-Групп». Достраивать проблемные дома поручено Фонду и создаваемой им дочерней компании. Определено начало срока передачи прав новому застройщику — февраль 2019 года.

Все банки своевременно заявили права как залоговые кредиторы.

Не вдаваясь в нюансы каждого дела и не ставя под сомнение законность актов судов всех инстанций по пяти процедурам, отметим общие моменты, которые складываются в единую схему.

Ключ к ответу на вопрос, почему ни один из банков не получил залогового возмещения, лежит в диспозиции нормы п. 3 ч. 3 ст. 201.10 Закона о банкротстве. Для положительного решения судом вопроса по заявлению о намерении стать приобретателем прав и обязанностей застройщика необходимо соблюдение следующего условия:

«в реестре требований кредиторов отсутствуют требования кредиторов, не являющихся участниками строительства, по обязательствам, обеспеченным залогом прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, либо указанные кредиторы согласились на передачу объекта незавершенного строительства, либо на депозитный счет арбитражного суда внесены денежные средства в соответствии с п. 6 настоящей статьи».

Формально для рассмотрения вопроса об обязанности внесения в депозит суда залоговой квоты требования залоговых кредиторов должны быть включены в реестр.

Наличие договоров ипотеки и титула залогодержателя в публичном реестре само по себе, без включения в реестр, гарантий защиты не дает.

Анализ особенностей банкротств застройщиков URBAN GROUP

По всем процедурам застройщиков URBAN GROUP можно проследить схожий алгоритм. Рассмотрим его особенности, которые в том числе дают ответ на вопрос: почему банкам не удалось получить залогового возмещения?

  • В июле-августе 2018 года банки своевременно обратились с заявлениями об установлении требований как залоговых.
  • Конкурсный управляющий (один для всех застройщиков) подал заявления о признании недействительными договоров ипотеки по всем банкам.
  • Либо заявления банков и конкурсного управляющего были объединены в одно производство для совместного рассмотрения, либо рассмотрение требований из залога приостановлено до вступления в силу судебных актов по другим делам, либо залоговые требования были выделены в отдельное производство, а необеспеченные денежные требования установлены. Установление залоговых требований происходило небыстро. Один из банков, заявивший требования в 2018 году, в итоге был установлен в реестр как залоговый только в декабре 2021 года. Оспаривание выделения залоговых требований и приостановления рассмотрения результата не принесло3.
  • В феврале 2019 года Фонд обратился в суд с заявлениями о намерении по всем застройщикам. Только один из пяти банков дал согласие как залогодержатель на передачу земельных участков Фонду, согласившись с утратой обеспечения. На момент рассмотрения заявлений о намерении в марте 2019 года банки, не предоставившие согласия на передачу заложенного имущества, не были установлены в реестре как залоговые кредиторы.
  • Фонд не указывал в заявлениях о намерении на факт обременения объектов ипотекой. Суд не привлекал залогодержателей третьими лицами, несмотря на то что в представленных выписках из ЕГРН обременение ипотекой присутствовало. Суд мотивировал это тем, что банки являются участниками дела о банкротстве, поэтому не требуются ни их привлечение в обособленный спор, ни уведомление о нем4. Следует отметить, что передача предмета залога Фонду, которая автоматически влечет утрату залога, безусловно, влияет на права залогодержателей (вне зависимости от того, установлены они в реестре или нет).
  • Возражения банков, которые принимали участие в заседаниях, не повлияли на судебные акты, которыми были удовлетворены заявления Фонда.

В удовлетворении ходатайств о приостановлении рассмотрения заявления Фонда (до рассмотрения вопроса о включении залоговых требований в реестр) было отказано. Суд не усмотрел оснований для приостановления5.

Представляет интерес позиция судов, которая была поддержана всеми инстанциями, о том, что сами по себе договоры ипотеки, без подтверждения залогового статуса судом, не порождают правовых последствий в соответствии с Законом о банкротстве (Постановление 10 ААС от 07.08.2019 по делу № А41-44403/18).

ВС РФ отметил: «Отклоняя доводы банка о необходимости получения его согласия на передачу объектов новому застройщику, суды констатировали, что на момент рассмотрения спора банк не являлся кредитором, чьи требования включены в реестр требований кредиторов как обеспеченные залогом прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок» (Определение ВС РФ от 30.01.2020 № 305-ЭС19-23605(4) по делу № А41-44408/2018).

  • В удовлетворении заявления залогового кредитора об обеспечении в виде ареста земельных участков в целях предотвращения утраты залога было отказано. Один из доводов, заслуживающих внимания: «Обеспечительные меры не могут быть направлены на остановку мероприятий конкурсного производства, в том числе связанных с достройкой незавершенных строительством многоквартирных жилых домов»6.
  • По одному из заявлений суд сослался на то, что земельный участок предназначен для размещения объектов социальной и инженерной инфраструктуры, для его передачи соблюдения условия п. 3 ч. 3 ст. 210 Закона о банкротстве не требуется. При этом из судебного акта невозможно установить, на основании чего суд пришел к выводу о таком назначении участка7.
  • После того как один из банков все же был установлен в РТК как залоговый кредитор, одним из оснований для отказа в удовлетворении требований о защите прав залогодержателя стало то, что при государственной регистрации передачи имущества новому застройщику залог прекратился. Следовательно, защита невозможна8.
  • По одному из банков договор ипотеки земельного участка был признан недействительной сделкой по преференциальным основаниям. Это было предсказуемо, так как кредитор оформил обеспечение спустя продолжительное время после выдачи кредита, когда у Группы уже налицо были признаки банкротства.
  • Еще одной особенностью банкротства данной Группы стало то, что имели место случаи раздела заложенных земельных участков при наличии записей об ипотеке в публичном реестре без согласия залогодержателя9. Попытка одного из банков взыскать с конкурсного управляющего убытки от утраты залога, связанной с передачей земельных участков Фонду без согласия залогодержателя, не увенчалась успехом10.

Таким образом, ни один из банков залогового возмещения от Фонда не получил. Причина — на момент рассмотрения заявлений о намерении залоговые требования не были включены в реестр.

В реестр банки не были включены ввиду очевидно искусственного затягивания рассмотрения требований о включении в реестр залоговых требований.

При этом в приостановлении рассмотрения заявления Фонда было отказано. Возражения и аргументация залогодержателей, заявивших требования, не приняты судами.

После государственной регистрации перехода прав на имущество застройщиков залог прекратился.

В качестве резюме

Даже своевременное совершение залогодержателем всех действий, направленных на включение в реестр, может не привести к реализации гарантии.

Схожесть тактики действий в различных процедурах и достижение одного результата (лишение банков залога) свидетельствуют о реализации единой стратегии.

С экономической точки зрения нежелание нового застройщика удовлетворять требования залогодержателей, на деньги которых в том числе осуществлялось строительство, понятны.

С точки зрения законодательного закрепления гарантий банкам, финансирующим проект, установленного механизма защиты инвестиций в экономику такой алгоритм фактического лишения залогодержателей права на возмещение, поддержанный судами, вызывает обоснованные вопросы.

После введения новой модели со счетами эскроу, несмотря на то что законодатель «отсек» право залогового возмещения по проектам до 01.07.2019, описанный риск утраты залога также может реализоваться.

Не произошло никаких законодательных изменений, которые позволили бы предотвратить развитие событий, описанных выше. Например, в Закон о банкротстве не внесена обязанность судов приостанавливать рассмотрение заявления о намерении до рассмотрения по существу заявленных залоговых требований, чтобы обеспечить залогодержателям возможность получить то, что им гарантировано законом.

Основные сценарии (с эскроу)

Существует несколько сценариев развития событий в случае банкротства застройщика, работающего по новой модели (со счетами эскроу).

Основные — финансирование достройки опорным банком или вхождение в проект Фонда.

Условия сценариев:

  • должник признан банкротом, открыто конкурсное производство;
  • денежные средства дольщиков привлекались исключительно со счетами эскроу (после 01.07.2019).

Особенности существующей модели (со счетами эскроу):

  • У участника долевого строительства есть право в любой момент расторгнуть договор и получить деньги со счета эскроу (в том числе после включения в реестр как участника строительства). При этом риск — минимальный. Это невыгодно дольщикам (при наличии надежды на достройку).

Риск будет реализован, если такой надежды не останется, то есть когда:

  • невозможно будет достроить силами застройщика в процедуре;
  • не будет инвестора (банка или иного лица);
  • Фонд примет решение о нецелесообразности финансирования;

по общему правилу участие Фонда в достройке проблемных домов по новой модели не предполагается.

Фонд отказывает в достройке домов, если:

ДДУ с первым участником заключен с использованием эскроу-счетов и представлен на государственную регистрацию после 1 июля 2018 года;

ДДУ с первым участником строительства заключен после 1 июля 2019 года. Исключение из данного правила — решение правительства РФ, которое уже делегировало это полномочие Фонду Постановлением от 10.04.2021 № 575;

не используется способ удовлетворения требований участников — передача незавершенного строительством объекта.

Сценарий I. Банк дофинансирует проект в процедуре

Предпосылки реализации сценария: если позволяет экономика или потери по проекту меньше, чем при иных сценариях. Рекомендуется рассматривать этот сценарий как базовую стратегию.

Плюсы:

  1. новый кредит может быть обеспечен залогом объектов незавершенного строительства и земельных участков (прав на земельные участки). Требования по кредиту погашаются в составе третьей очереди требований по текущим платежам;

  2. сделки, указанные выше, обладают иммунитетом против оспаривания по банкротным основаниям (если не будет явных злоупотреблений).

Минус:

  • банк не может заключить с арбитражным управляющим договоры, предусматривающие передачу жилых и нежилых помещений, включая договоры участия в долевом строительстве (прямой запрет п. 1.1 ст. 201.8-1 Закона о банкротстве, такое право предоставлено только Фонду).

Результаты:

  • дом достраивается, вводится в эксплуатацию, регистрируется право собственности на первую квартиру;
  • денежные средства с эскроу-счетов перечисляются на специальный счет должника;
  • банк получает 80% суммы (ч. 8 ст. 201.12-2, ч. 5 ст. 201.14 Закона о банкротстве), но только в случае, если привлекались средства участников строительства исключительно со счетами эскроу; остатки распределяются по правилам ст. 138 Закона о банкротстве; если банк привлекал денежные средства не только с эскроу-счетов (проекты с 01.07.2018 по 01.07.2019), то 60% в соответствии с правилами ст. 201.14 Закона о банкротстве;
  • сохраняются права банка как залогодержателя на свободные от ДДУ объекты (жилой, нежилой).

Сценарий II. Банк не осуществляет финансирование, реализует свои права как залогодержатель в процедуре. В проект заходит Фонд

Если Фонд (в качестве исключения) принял решение о целесообразности финансирования, то достраивает Фонд.

Результат для банка:

  • новый застройщик до удовлетворения заявления о намерении должен внести на депозитный счет суда для залоговых кредиторов, включенных в реестр, не менее 60% стоимости залогового имущества, но не более суммы долга. Права на получение денежных средств со специального счета застройщика (от эскроу) получает в полном объеме новый застройщик (п. 9 ст. 201.12-2 Закона о банкротстве).

Риски:

  • утрата залога, если на момент рассмотрения заявления о намерении нового застройщика банк не включен в реестр как залоговый кредитор;
  • заниженная оценка передаваемого Фонду имущества, следовательно, минимальная сумма погашения.

Выводы:

  • существующая гарантия возмещения залоговым кредиторам при передаче проблемного объекта к достройке Фонду не обязательно означает возможность ее реализации с учетом имеющейся практики;
  • арбитражный управляющий должен быть независим, действовать в интересах должника, кредиторов и общества, но необходимо учитывать, что аккредитуется он Фондом, который является самостоятельным субъектом права с собственными интересами, зачастую конкурирующими с интересами банков;
  • если банк не установлен как залоговый кредитор на момент рассмотрения заявления Фонда о намерении, существует риск утраты залога;
  • стратегия финансирования достройки объекта в процедуре должна рассматриваться как базовая, если позволяет экономика или если уровень потерь меньше, чем в иных сценариях (с учетом риска не получить залоговое возмещение).

Рекомендации

  • При вхождении в проект на стадии, когда у застройщика имеется один большой земельный участок, целесообразно сразу на этой стадии поставить вопрос о его межевании и формировании отдельных участков под каждый из планируемых к постройке объектов в соответствии с планом. Это позволит снизить риск так называемого эффекта паровозика, когда назначение незначительной части участка формально может повлечь выбытие всего объема залога.
  • Все возможное обеспечение по максимуму стараться оформлять при выдаче первого транша по кредиту. Оформление залогов на стадии, когда дефолт неизбежен, чаще всего представляет собой бесполезную работу, которая к тому же влечет имиджевые риски для банков.
  • Отрабатывать незамедлительно замечания Росреестра по приостановлениям государственной регистрации ипотеки. По одному из дел видно, что договор ипотеки был заключен задолго до периода преференциальности, но ипотека зарегистрирована уже в этот период. Это повлекло утрату залога11.

После признания застройщика банкротом:

  • принимать меры по оперативному включению в реестр залоговых требований;
  • осуществлять контроль за наложением обеспечительных мер в виде запрета на расторжение договоров аренды земельных участков;
  • отслеживать заявления Фонда о намерении приобрести права и обязанности застройщика, принимать участие в рассмотрении;
  • определить возможности проведения межевания и выделения из земельных участков застройщиков частей, не необходимых для достройки домов; следить за тем, чтобы новый застройщик не претендовал на «лишнюю» землю;
  • скрупулезно проверять отчет об оценке имущества, заявленного к передаче, на предмет его реальной рыночной стоимости; при установлении признаков занижения обращаться в суд с разногласиями, ходатайствовать о назначении экспертизы.

1. Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 27.06.2019 № 151-ФЗ.
1. Сейчас — публично-правовая компания «Фонд развития территорий».
2. Постановление 10 ААС № 10АП-13547/19,№ 10АП-13966/19 от 28.08.2019.
3. Постановление 10 ААС № 10АП-8842/19, № 10АП-13878/19 от 19.08.2019, Постановление 10 ААС от 06.08.2019 по делу № А41-44403/18.
4. Постановление 10 ААС № 10АП-12402/19, № 10АП-13864/19 от 19.08.2019.
5. Постановление 10 ААС № 10АП-14043/2019 от 05.09.2019.
6. Постановление 10 ААС № 10АП-12402/19, № 10АП-13864/19 от 19.08.2019.
7. Постановление АС МО от 10.02.2020 по делу № А41-44403/18.1
8. Данные действия регистрирующего органа были признаны незаконными в рамках дела № А41-32714/2019.
9. Постановление 10 ААС № 10АП-3590/2021 от 21.05.2021, Постановление АС МО от 30.09.2021 по делу № А41-44407/18.
10. Постановление 10ААС № 10АП-14774/2019 от 14.11.2019.