Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Дело о заградительном тарифе: выбор Верховного Суда между двух зол
29.12.2021 Best-practice

Дело о заградительном тарифе: выбор Верховного Суда между двух зол

Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»1 сегодня является центральным элементом российской системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем (ПОД/ФТ)


Система ПОД/ФТ в банковском секторе

Деятельность кредитных организаций представляется наиболее регулируемой с точки зрения законодательства ПОД/ФТ. Вместе с тем для банков в силу их роли в рыночной экономике и универсального характера услуг характерен высокий уровень угрозы со стороны третьих лиц, причастных к совершению преступлений. Уязвимым местом банковского сектора является присутствие в нем организаций, бизнес которых может быть в определенной степени ориентирован на проведение «серых» схем и незаконных операций.

Обналичивание денежных средств часто используется в схемах легализации в целях сокрытия преступных доходов. Денежные средства, полученные в результате совершения преступлений, проходят ряд уровней номинальных юридических лиц либо электронных средств платежа и выводятся на счета физических лиц (в том числе с использованием банковских карт) в целях последующего снятия в наличной форме2.

Значительная доля наличного денежного обращения в экономике обусловлена экономической моделью и особенностями расчетов населения. В России в 2016–2019 годах спрос на наличные деньги ежегодно возрастал в среднем на 0,5 трлн рублей в год (в диапазоне от 0,3 трлн до 0,9 трлн рублей). За последние пять лет количество наличных денег в обращении увеличилось на 57,5%. В 2020 году в обращение была выпущена рекордная сумма наличных объемом 2,8 трлн рублей3.

Обналичивание обеспечивает функционирование теневой экономики (выплата «серых» зарплат, уклонение от уплаты налогов). Анонимность расчетов с использованием наличных денежных средств, а также возможность осуществлять крупные покупки за наличные денежные средства обеспечивают популярность данного способа при совершении преступлений и, кроме того, усложняют процесс их расследования.

Несмотря на то что за последние годы объем обналичивания денег в банковском секторе сократился более чем вдвое, до 326 млрд рублей, количество операций, направленных на обналичивание денежных средств в банковской системе, остается значительным.

Достаточно эффективно на снижение объемов обналичивания денежных средств работают превентивные механизмы кредитных организаций, прежде всего отказы в обслуживании недобросовестных клиентов и заградительные тарифы. Например, в 2019 году применение заградительных мер кредитными организациями позволило пресечь вывод в нелегальный оборот на 15% больше денежных средств, чем в 2018-м4.

Экономические меры ПОД/ФТ

Ключевыми мерами, предусмотренными Законом о противодействии легализации, являются:

1) отказ в выполнении распоряжения (п. 11 ст. 7 Закона № 115-ФЗ) — применяется при наличии подозрений, что операция совершается в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма;

2) отказ в заключении договора банковского счета (п. 5.2 ст. 7 Закона № 115-ФЗ) — применяется в случае наличия подозрений о том, что целью заключения такого договора является совершение операций для легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма;

3) приостановление исполнения конкретной операции на срок до пяти рабочих дней (на более длительный срок требуется постановление Росфинмониторинга) (п. 10 ст. 7 Закона № 115- ФЗ) — применяется в случае, если хотя бы одна из сторон операции находится под контролем, действует от имени или причастна к экстремистской деятельности или терроризму, к распространению оружия массового уничтожения;

4) замораживание (блокирование) денежных средств на счете (подп. 1 п. 6 ст. 7, п. 5 ст. 7.5 Закона № 115-ФЗ) — применяется в случае, если хотя бы одна из сторон операции находится под контролем, действует от имени или причастна к экстремистской деятельности или терроризму, к распространению оружия массового уничтожения.

Среди наиболее распространенных договорных инструментов ПОД/ФТ, которые не предусмотрены в Законе о противодействии легализации, но широко применяются кредитными организациями, можно выделить так называемые заградительные тарифы5.

В законодательстве и судебной практике до сих пор не сформировалось единого подхода к определению термина «заградительный тариф», под которым могут пониматься различные виды комиссионных вознаграждений банка, размер и условия взимания которых формулируются каждым банком индивидуально. При этом представляется возможным выделить ряд отличительных черт заградительных тарифов:

  • взимается за совершение определенного банком вида операций по перечислению денежных средств и (или) операций по перечислению денежных средств в пользу отдельной категории лиц;
  • прямо или косвенно обосновывается банками как мера ПОД/ФТ, которая не определена Законом о противодействии легализации и включается в условия соглашений между клиентом и банком;
  • существенно превышает размер стандартного комиссионного вознаграждения за перевод денежных средств между банковскими счетами.

Несмотря на многочисленные судебные споры о правомерности взимания заградительного тарифа и очевидную актуальность вопроса, судебная система до последнего времени не могла выработать единого подхода к определению правовой природы заградительного тарифа:

  • практика Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ6 шла по пути развития позиции о ничтожности условий о заградительном тарифе в отношении физических лиц в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ);
  • Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ до декабря 2021 года не выработала позицию о правовой квалификации, в то время как практика нижестоящих арбитражных судов свидетельствовала о допустимости включения условий о заградительном тарифе на основании ст. 421 ГК РФ, одновременно квалифицируя его как штрафную меру.

В конце 2021 года в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ впервые было передано для рассмотрения дело о правомерности применения кредитной организацией заградительного тарифа к клиенту — юридическому лицу.

В связи со значимостью данного события для формирования судебной практики арбитражных судов по делам о правомерности взимания заградительных тарифов кредитными организациями, которая может оказать значительное влияние на дальнейшее развитие инструментов ПОД/ФТ, возникает необходимость проанализировать обстоятельства данного дела и выводы ВС РФ.

Фактические обстоятельства спора

Судами трех инстанций в рамках дела № А45-20530/2020 установлено, что между Всероссийским банком реконструкции и развития (далее — банк, ВБРР) и ООО «Экойл» (далее — общество «Экойл», клиент) был заключен договор банковского счета.

Из материалов дела следует, что за период с 08.05.2020 по 15.05.2020 обществом «Экойл» были осуществлены пять безналичных операций по перечислению денежных средств на счета физических лиц в иной банк, за что банк удержал комиссию 9% (171 854,51 рублей).

Источником денежных средств для проведения пяти операций послужили деньги Общества, переведенные им в ВБРР из ПАО «Томскпромстройбанк» (далее — Томскпромстройбанк), которые в результате совершенных операций вернулись на счета двух граждан в Томскпромстройбанк (см. схему операций).

Согласно типовым тарифам ВБРР7, исполнение распоряжений на перевод денежных средств со счета клиента в пользу физических лиц — клиентов других банков со счета юридического лица при общей сумме переводов в день:

  • до 600 тыс. рублей включительно осуществляются бесплатно;
  • свыше 600 тыс. рублей осуществляется взимание комиссии в размере 9% суммы платежа.

Заградительный тариф в размере 9% суммы платежа применяется банком в том числе к операциям на сумму менее 600 тыс. рублей при дроблении сумм денежных средств, перечисляемых клиентом одному или нескольким контрагентам по одному основанию в течение пяти рабочих дней при условии, что результат сложения перечисленных денежных средств (если они были перечислены на основании одного платежного документа) превышает 600 тыс. рублей.

Общество «Экойл», посчитав взимание 9% комиссии банком незаконным, обратилось в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения.

Выводы арбитражных судов

Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из того, что банк ввел в действие заградительный тариф в целях выполнения требований ст. 1–4, 6, 7 Закона о противодействии легализации.

Суды согласились с утверждением банка, что спорные операции Общества подпадают под признаки сомнительных, свидетельствующих о возможном осуществлении легализации (отмывания) доходов и пришли к выводу, что сумма комиссионного вознаграждения, удержанная банком, не является неосновательным обогащением, поскольку ее уплата предусмотрена условиями заключенного договора.

При этом суды отдельно отметили, что данные операции Общество совершало через ВБРР по причине того, что в банке до 15.04.2020 отсутствовал заградительный тариф на проведение сомнительных операций в пользу физических лиц, что было для общества «Экойл» экономически выгодным проведением расчетов с физическими лицами через банк.

Согласно выписке по движению денежных средств по счету общества «Экойл» за 2020 год, счет не использовался клиентом для ведения реальной хозяйственной деятельности, поступающие на счет собственные денежные средства клиента из иного банка (Томскпромстройбанк) переводились в пользу физических лиц, имеющих счета в других банках.

Спорные операции общества «Экойл» по дроблению денежных средств в целях последующего обналичивания подпадали под признаки сомнительных, свидетельствующих о возможном осуществлении легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем.

Дробление операции (код признака подозрительных операций в классификации Банка России 1413) — перечисление клиентом суммы денежных средств одному или нескольким контрагентам по одному основанию в течение небольшого периода при условии, что результат сложения перечисленных денежных средств (если бы они были перечислены на основании одного платежного документа) будет равен или превысит 600 тыс. рублей либо ее эквивалент в иностранной валюте; код 1103 — выявление неоднократного совершения операций или сделок, характер которых дает основание полагать, что целью их осуществления является отклонение от процедур обязательного контроля, предусмотренных Законом8.

При этом, по мнению апелляционного суда, обоснованных доводов о необходимости дробления займов, а также возврата их путем перечисления по схеме «Томскпромстройбанк — ВБРР — Томскпромстройбанк» представитель общества «Экойл» не привел.

Выводы Верховного Суда

Выводы Верховного Суда по делу «Экойл» можно условно разделить на две категории: первая — правовая оценка заградительного тарифа, вторая — оценка операций, которые были квалифицированы банком как сомнительные.

В рамках оценки правовой квалификации заградительного тарифа, ВС РФ констатировал, что Закон о противодействии легализации и Закон о банках и банковской деятельности не наделяют банки правом на взимание повышенных комиссий с операций, которые квалифицированы в качестве сомнительных.

ВС РФ занимает позицию, которая получила в практике название «налог на легализацию» — повышенный тариф фактически является платой за проведение сомнительной операции, выплата которой не соответствует целям правового механизма противодействия легализации.

Изложенные доводы ВС РФ во многом совпадают с ранее высказанной позицией Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда9, что прямо подтверждается отсылкой в Определении по делу «Экойл» к Обзору судебной практики ВС РФ № 4 (2019), утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.201910.

Несмотря на высказанную позицию об отсутствии в действующем законодательстве права банков на использование заградительных тарифов, анализируемое Определение не содержит выводов суда о правовых последствиях описанного противоречия.

Второй блок выводов ВС РФ посвящен вопросу правомерности квалификации банком пяти операций клиента по различным договорам займа в качестве операций, проведенных в рамках единого основания.

Установленный банком заградительный тариф содержит следующее условие «Такой тариф применяется в том числе к операциям на сумму менее 600 тыс. рублей при дроблении сумм денежных средств, перечисляемых клиентом одному или нескольким контрагентам по одному основанию в течение пяти рабочих дней, при условии, что результат сложения перечисленных денежных средств (если бы они были перечислены на основании одного платежного документа) превышает сумму в 600 тыс. рублей».

Буквальное толкование приведенной формулировки тарифа показывает, что она применима к пяти операциям общества «Экойл» о перечислении денежных средств двум гражданам по договорам займа, поскольку их совокупная сумма превышает 600 000 рублей. Однако Верховный Суд подвергает критике позицию банка и нижестоящих судов о допустимости квалификации пяти самостоятельных договоров займа в качестве единого основания, поскольку это вступает в противоречие подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ.

Дополнительно Верховный Суд указывает, что банк не предпринимал попыток по реализации своего права на запрос документов и сведений от общества «Экойл», которые могли разъяснить экономический смысл проводимых клиентом операций, не оспаривал реальный характер договоров займа, а договоры займа не исключались из числа доказательств по делу.

Отмеченные Верховным Судом противоречия привели к отмене судебных актов и направлению спора на повторное рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

О чем умолчал Верховный Суд?

По нашему мнению, аргументация Верховного Суда в деле «Экойл» не могла быть совершенной по той причине, что ему пришлось сделать сложный выбор между двух зол — «неосновательным обогащением банка» и «зеленым светом для клиентов, которые участвуют в операциях по обналичиванию денежных средств».

С одной стороны, сформированная Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ позиция о ничтожности условия о заградительном тарифе, рекомендации Банка России воздержаться от применения мер повышенной тарификации в отношении максимально широкого спектра экономически обоснованных операций11 и имеющий право на существование довод о «налоге на легализацию» позволяли Верховному Суду расставить «все точки над i» в вопросе о правовой квалификации заградительного тарифа и установить его ничтожность. Если бы Верховный Суд занял позицию о ничтожности тарифа, дело не требовалось бы передавать на новое рассмотрение и разбираться в аспектах проводимых обществом «Экойл» операций.

С другой стороны, вопросы борьбы с легализацией очень тесно связаны с экономическими и финансовыми процессами, игнорирование которых потенциально может привести к системным ошибкам.

В анализируемом деле ВС РФ фактически самоустранился от анализа экономической логики операций общества «Экойл» и мотивации ВБРР по применению мер заградительного характера. Считаем, что именно в этом и был ключ к взвешенному разрешению данного спора, поэтому остановимся на этом подробнее.

У общества «Экойл» и физических лиц, в пользу которых проходили зачисления денежных средств, были открыты счета в Томскпромстройбанке, средства из которого поступили ВБРР.

Таким образом, в указанных операциях отсутствовал разумный экономический смысл для использования стороннего банка, которым в данном случае выступал ВБРР, так как расчеты между компанией и гражданами могли быть осуществлены внутри одного банка.

Осуществление операций общества «Экойл» по подобной схеме, а не по пути расчетов с использованием внутрибанковских переводов в Томскпромстройбанк с высокой долей вероятности было направлено на обход мер по Закону о противодействии легализации, которые могли бы быть применены Томскпромстройбанком в случае осуществления внутрибанковских переводов денежных средств со счета общества на счета физических лиц с последующим обналичиванием этих денежных средств.

Применение ВБРР иного инструментария Закона о противодействии легализации, в частности отказа в проведении операций общества «Экойл» в пользу граждан, было затруднено объективными причинами — дроблением и незначительностью сумм проводимых операций, отслеживание которых среди совершаемых ежечасно тысяч банковских операций затруднено.

Соглашаясь с позицией Верховного Суда об отсутствии единого основания у проводимых операций, поскольку каждая из них проводилась в рамках отдельного договора займа, нельзя не признать, что дробление операций активно используется вовлеченными в легализацию лицами, поскольку является эффективным способом уклонения от процедур банковского контроля.

Формулировка заградительного тарифа банка учитывала данный факт и позволяла банку применять меры к лицам, которые использовали указанную порочную практику. Напомним, что «дробление» выделено Банком России в качестве самостоятельного основания для квалификации операций в качестве сомнительных.

Таким образом, примененная банком заградительная мера показала свою эффективность.

Действительно, такая мера не установлена Законом, однако п. 2 ст. 7 Закона о противодействии легализации содержит положение об обязанности банков разрабатывать правила внутреннего контроля и принимать иные внутренние организационные меры в целях борьбы с легализацией, а перечень мер по противодействию легализации не является закрытым. Эта позиция подтверждается в Положении Банка России от 02.03.2012 № 375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»): «Под управлением риском легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма понимается совокупность предпринимаемых кредитной организацией действий, направленных на оценку такого риска и его минимизацию посредством принятия мер, предусмотренных законодательством Российской Федерации и договором с клиентом».

Введение подобного тарифа позволяет уменьшить объем проведения подозрительных операций, связанных с обналичиванием денежных средств через физических лиц с использованием нескольких кредитных организаций в целях обхода Закона о противодействии легализации, и в итоге побуждает клиентов отказаться от проведения таких схем в виде совершения цепочки операций, поскольку лишает их экономического смысла.

Заградительный тариф в ВБРР предусмотрен только в отношении операций по переводу денежных средств на счета физических лиц — клиентов других банков. В том случае, когда такие операции (связанные с дроблением и последующим обналичиванием) осуществляются внутри одной кредитной организации, у последней сохраняется возможность контролировать последующее движение денежных средств и в дальнейшем, при подтверждении сомнительного характера проводимых операций, применить иные меры контроля (блокировка ДБО, отказ в проведении операций, расторжение договора банковского счета).

Следовательно, единственный эффективный механизм противодействия — это изначально разработать такие меры, которые позволят предотвратить проведение или свести к минимуму проведение клиентами банков таких операций.

Заключение

Определение ВС РФ по делу «Экойл» не разрешило существующую коллизию в практике гражданской и экономической коллегии Верховного Суда, поскольку суд не сделал вывода о правовой квалификации заградительного тарифа и последствиях его отсутствия в качестве самостоятельной меры противодействия в легализации в Законе.

Определение не способствует установлению правовой определенности в вопросе правомерности применения заградительных тарифов, суд не квалифицировал тариф в качестве ничтожного условия, направив дело на повторное рассмотрение для оценки существа проводимых обществом операций. Таким образом, Определение ВС РФ может использоваться в качестве аргумента как сторонниками, так и противниками применения заградительных тарифов.

Действующий инструментарий Закона о противодействии легализации не позволяет кредитным организациям эффективно противодействовать рассмотренной в деле «Экойл» схеме дробления операций клиентом, в связи с чем они вынуждены разрабатывать и применять иные меры заградительного характера, которые снижают экономическую эффективность применения описанной схемы.

Правильный ответ на вопрос о правомерности и допустимости применения банками иных мер заградительного характера имеет как правовые, так и экономические предпосылки и может быть выработан только при их совместном учете.

Авторы публикации выступают за унификацию подходов к экономическим мерам противодействия легализации, которая может быть реализована как федеральным законодателем посредством корректировки ст. 859 ГК РФ и Закона о противодействии легализации, так и Верховным Судом на уровне Постановления Пленума.


1. Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ (ред. от 26.07.2019) «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
2. См. подробнее: Публичный отчет Росфинмониторинга за 2018 год «Национальная оценка рисков легализации (отмывания) преступных доходов. Основные выводы». Источник: http://www.fedsfm.ru/content/files/documents/2018/публичная%20версия%20нор%20од%203.4.1.pdf
3. См. подробнее: Основные направления развития наличного денежного обращения на 2021–2025 годы. Источник: https://www.cbr.ru/Content/Document/File/119613/onrndo_2021-2025.pdf
4. См. подробнее Публичный отчет Росфинмониторинга за 2019 год «Национальная оценка рисков легализации (отмывания) преступных доходов. Основные выводы». Источник: https://www.fedsfm.ru/content/files/documents/2020/отчет%2019.pdf
5. См. подробнее о заградительных тарифах: Ефремов В.В., Завьялов С.О. Экономические меры противодействия легализации: анализ судебной практики //Вестник экономического правосудия Российской Федерации». 2020. № 12.
6. Определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 02.04.2019 № 16-КГ18-577 сформулирована позиция об отсутствии в действующем законодательстве права банков устанавливать специальное комиссионное вознаграждение в качестве меры ПОД/ФТ. Аналогичная позиция содержится в определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25.02.2020 № 16-КГ19-46 по делу 2-13134/2017.
7. Согласно договору банковского счета тарифы ВБРР являются неотъемлемой частью заключенного договора банковского счета, подлежат размещению на доске объявлений в операционном зале банка и на сайте банка www.vbrr.ru и вступают в силу с даты введения их в действие. В случае несогласия с новыми тарифами истец вправе расторгнуть договор не позднее 15 календарных дней с даты введения в действие новых тарифов.
8. Положение Банка России от 02.03.2012 № 375-П (ред. от 27.02.2019) «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
9. Отметим, что дальнейшее развитие практики Судебной коллегии по гражданским привело к появлению позиции о ничтожности условия о заградительном тарифе в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ.
10. В обзор включено Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 02.04.2019 № 16-КГ18-57.
11. Методические рекомендации Банка России от 12.02.2020 № 2-МР «О применении кредитными организациями повышенного размера комиссионного вознаграждения».