Финансовая сфера

Одно из последствий реформы законодательсва о банкротстве в части ответственности контролирующих должников лиц — расширение круга тех, кого арбитражные управляющие и кредиторы пытаются привлечь к ответственности (субсидиарной ответственности или ответственности в виде возмещения убытков). Банки компаний-банкротов все чаще попадают в круг лиц, находящихся под пристальным вниманием со стороны иных участников банкротных кейсов, заинтересованных в максимальном удовлетворении требований. При каких условиях риски ответственности банка по долгам заемщиков, залогодателей и поручителей перед другими кредиторами существенны и что делать банку, чтобы эффективно управлять данными рисками? 

Банк — контролирующее лицо?

Практика показывает, что любые сделки банка, совершенные с компанией, в отношении которой впоследствии было возбуждено дело о банкротстве, могут нести в себе риски. В первую очередь под особым контролем будут сделки, совершенные незадолго до начала дела о банкротстве.

При этом привлечь внимание кредиторов и конкурсных управляющих могут как операции по выдаче кредитов и получению платежей по кредитному договору¹, так и взаимоотношения банка с залогодателями и поручителями (если в банкротство ушли они)², а также уступка банком прав требования к компании-банкроту компании группы³ и другие обычные банковские сделки. 

Кредиторы и арбитражные управляющие, утверждая, что банки являются контролирующими лицами, должны ответить за убытки, ставят банкам в вину, к примеру, следующее:  

• сделки заключаются под влиянием банка, который определяет существенные условия сделок;
• заключая договор, банк нарушает принципы добросовестности и разумности, так как должник заведомо неспособен исполнить взятые на себя обязательства;
• банк извлекает выгоду из недобросовестного поведения бывшего руководителя должника, который заключил с банком сделки, «изменившие экономическую и юридическую судьбу должника» (то есть приведшие к существенному ухудшению финансового положения должника);
• извлеченная банком выгода (полученный банком актив в виде права требования к должнику) является существенной относительно масштабов деятельности должника;
• «из-за действий банка была окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности»⁴. 

По сути, банки рассматриваются в качестве контролирующих должника лиц через наличие признака «выгодоприобретателя» по сделке, получившего активы должника (денежные средства или залоговый актив) в «обход» других кредиторов⁵. В таких ситуациях банки отстаивают свою позицию, доказывая, что не являются выгодоприобретателями в понимании законодательства и сложившейся практики по банкротству.

Риски для банка выше, если, стремясь не допустить банкротство заемщика (которое в большинстве случаев неэффективно)⁶, не допустить реализации залога на банкротных торгах за минимальную цену⁷, банк входит в капитал своих заемщиков и (или) залогодателей (поручителей), назначает своих сотрудников в органы управления должника.

Очевидно, что цель действий банка — самостоятельно работать с активами, «санировать» бизнес и таким образом обеспечить исполнение обязательств. Однако, если цель не будет достигнута и компания уйдет в банкротство, банк и менеджмент, участвовавшие в принятии соответствующих решений, может быть под высоким риском персональной имущественной ответственности перед другими кредиторами. Ведь в таких ситуациях доказать наличие у банка статуса контролирующего лица, которое вправе давать обязательные для должника указания, может быть гораздо проще, чем при отсутствии аффилированности между банком и заемщиком (залогодателем, поручителем). 

Как управлять рисками?

Риски привлечения банка (и его менеджмента) к имущественной ответственности может также увеличивать оспаривание сделок, заключенных между банком и заемщиком (залогодателем, поручителем), другими кредиторами и (или) арбитражным управляющим. 

Для эффективного управления рисками ответственности как никогда важно, в частности:

• четко и конкретно прописывать в кредитных договорах, договорах залога, поручительствах условия и порядок финансового мониторинга контрагента, и следовать данным согласованным условиям и порядку, документируя соответствующие результаты;
• готовить качественное экономическое обоснование совершаемых банком сделок и требовать того же от своих контрагентов. В частности, не удовлетворяться «формальными» финансово-экономическими обоснованиями потенциальных заемщиков, залогодателей и поручителей, а просить представлять детально проработанные документы — например, подтверждающие наличие у заемщика плана выхода из кризисной ситуации, если кредит берется для «спасения» бизнеса;
• хранить все документы по сделкам (не только основные документы, но и сопутствующую переписку) максимально долго, поскольку требование по субсидиарной ответственности или убыткам может «прилететь» более чем через десять лет после совершения сделки и более чем через восемь лет после открытия дела о банкротстве в отношении заемщика (залогодателя, поручителя).

Экспресс-оценка риска

Чем больше будет качественных доказательств добросовестности банка и менеджмента, тем проще будет отстоять свою позицию и защититься от претензий в суде. 

Команда по разрешению коммерческих споров и банкротству PwC разработала интерактивный экспресс-тест, помогающий оценить персональный риск субсидиарной ответственности, — Subsidiary Liability Tool.

Тест бесплатный, конфиденциальный, его прохождение занимает всего пять минут. По итогам вы получаете 1) оценку риска, 2) карту «проблемных зон» в деятельности компании, 3) рекомендации по улучшению ситуации. Пройти тест можно по ссылке.

1. См., например, Определение Арбитражного суда Псковской области от 20 марта 2018 года по делу № А52-3539/2009.
2. См., например, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 февраля 2020 года по делу № А19-925/2016 (Определением ВС РФ от 30 апреля 2020 года № 302-ЭС18-6594(8) отказано в передаче кассационной жалобы по настоящему спору для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ).
3. См., например, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2020 года по делу № А41-79022/2017.
4. См., например, Определение Арбитражного суда Иркутской области от 10 сентября 2019 года по делу № А19-925/2016 (Определением ВС РФ от 30 апреля 2020 года № 302-ЭС18-6594(8) отказано в передаче кассационной жалобы по настоящему спору для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ).
5. Пункт 4 ст. 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О несостоятельности (банкротстве)» (с изм. и доп., вступ. В силу с 01.10.2020): «пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: …3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации».
6. Доля дел, в которых кредиторы ничего не получили по итогам процедуры, — 61,7%, доля удовлетворенных требований, обеспеченных залогом, — 22,3% (Статистический бюллетень ЕФРСБ на 30 июня 2020 года, https://fedresurs.ru/news/42cab277-3328-4c2f-bbcd-ac728d3e1abc?attempt=1).
7. Торги в ходе открытого аукциона (первые и вторые торги) в более чем 90% случаев признаются несостоявшимися, реализовать имущество должников удается в ходе публичного предложения (третьи или четвертые торги) со снижением цены на 60–70% (после ее снижения на 10% на повторных торгах) (Статистический бюллетень ЕФРСБ на 31 декабря 2019 года, https://fedresurs.ru/news/b0546f18-6128-4806-8cf3-7aea6f4834b3).