Финансовая сфера

Стратегии работы с проблемными активами

Работа с проблемными активами включает в себя:

• поиск активов должника и контролирующих лиц;
• комплексный анализ имеющихся активов должника;
• противодействие выводу активов должника и/или возврат активов;  
• обращение взыскание на активы должника.

Главное правило: чем раньше начать работу с должниками, тем больше шансов взыскать деньги. Поэтому рекомендуем отслеживать финансовое состояние должника. Например, о подготовке должника к банкротству можно узнать через открытые источники (Единый государственный реестр юридических лиц; картотека арбитражных дел и сайты судов общей юрисдикции; центр раскрытия корпоративной информации).

Как правило, незадолго до банкротства должника происходит смена единоличного исполнительного органа и его участников. Это делается для того, чтобы минимизировать риск субсидиарной ответственности. Также должник может сменить адрес регистрации. Поэтому смена места регистрации должника, его директора или участников может свидетельствовать о подготовке к банкротству. 

В преддверии банкротства недобросовестный должник будет пытаться легализовать искусственную задолженность перед дружественными кредиторами. В связи с этим большое количество судебных дел с участием должника в качества ответчика также может свидетельствовать о подготовке к банкротству.

Если должник является публичным обществом и/или публично размещает ценные бумаги, то он обязан публично раскрывать информацию о своей деятельности. Эта информация публикуется на ресурсе «Интерфакса» http://www.e-disclosure.ru Там можно увидеть финансовые q показатели должника, в частности выявить уменьшение уставного капитала, совершение сомнительных сделок и т.п.

Поиск активов должника и контролирующих лиц

Основной причиной невыплат является отсутствие активов, которые могли бы пойти на погашение долгов. Но видимое отсутствие не всегда соответствует действительности: чаще всего должники передают имущество неаффилированным лицам и/или выводят активы на зарубежные счета и структуры. 

Именно поэтому данный этап является ключевым для всего процесса. При надлежащем поиске кредитор сможет выявить имущество должника, а также юрисдикции, в которых оно сокрыто. 

Инструментами поиска, обычно, выступают:

1. реестры юридических лиц. Они могут содержать информацию об органах управления, зарегистрированных счетах (применительно к иностранным юрисдикциям), уставном капитале, дочерних компаниях, иностранных филиалах; 
2. отчетность компаний. Если у должника есть обязанность по публичному раскрытию информации, то он обязан публиковать сведения о собственниках, участниках, финансовом состоянии, совершаемых сделках и т.п. Эта информация будет полезной при определении сделок, направленных на уменьшении активов должника;
3. кадастровые карты. Публичные кадастровые карты содержат информацию об объектах недвижимости. С ее помощью можно узнать кадастровый номер интересующего объекта. Такая информация поможет установить его собственника;
4. информация об актах гражданского состояния. Как правило, должники переписывают активы на своих родственников. Информация об актах гражданского состояния должника позволит установить круг лиц, которые могут держать имущество в интересах должника или на которых должник мог перевести активы, чтобы избежать наложения взыскания;
5. судебные акты. Судебные акты, принятые по делам с участием должника и/или аффилированных с ним лиц, могут содержать следующую информацию:

• об активах должника;
• о сделках должника по выводу активов;
• о конечных бенефициарах должника;
• об аффилированных с должником лицах.

Указанная информация может быть использована кредиторами для защиты активов и/или оспаривания сделок должника;

1. реестры объектов интеллектуальной собственности. Государственные реестры содержат сведения об использовании объектов интеллектуальной собственности. Это позволит установить связь между должником и взаимосвязанными с ним лицами;
2. сообщения в СМИ, социальных сетях, блогах и форумах. На практике бывают случаи, когда по фотографиям и геолокации должника в соцсетях удается найти его имущество и/или подтвердить наличие у него имущества³. 

Очевидно, что при поиске активов должника необходимо действовать оперативно. Если должник заметит, что в отношении его активов собирается информация, он начнет предпринимать действия для их дальнейшего сокрытия. 

Наиболее эффективным является привлечение команды специалистов — детективов и юристов. Это позволит в сжатые сроки: 

• выявить схемы вывода активов;
• получить новые сведения (в том числе об активах, о лицах, которые в интересах должника держат данные активы, о движении активов должника);
• сформировать личностный портрет должника — проанализировать его образ жизни, изучить его интересы, поездки, установить место жительства должника и членов его семьи, впоследствии изучив, с каких счетов оплачиваются коммунальные услуги и т.п.;
• проанализировать перспективы процесса и подготовить предложения по использованию тех или иных правовых средств;
• обеспечить выгодную переговорную позицию.  

Противодействие выводу активов должника

Мало обнаружить активы должника, нужно еще и обеспечить их защиту. Добиться этого можно при помощи принятия обеспечительных мер в отношении имущества должника. Главное — обосновать следующие обстоятельства: 

• возможность совершения должником действий по выводу активов. Об этом могут свидетельствовать: размещение должником объявлений о продаже имущества или объявление им соответствующих торгов; продажа части своего имущества⁴; совершение сделок/платежей в адрес аффилированных лиц; непринятие должником мер по обеспечению сохранности имущества; 
• то, как испрашиваемые меры предотвратят наступление негативных последствий для кредиторов. Обратите внимание, что эти меры не должны нарушать баланс интересов заявителя и остальных кредиторов, не должны создавать препятствия для нормальной деятельности должника;
• связь истребуемых мер с предметом заявленного требования;
• соразмерность испрашиваемых мер.

Своевременно принятые обеспечительные меры являются как инструментом защиты активов от попыток вывода, так и средством для инициации переговоров.

Возврат активов должника

Кредиторы могут начать оспаривать сделки должника до введения в отношении него процедуры банкротства. 

Для этого кредитор может подать самостоятельный иск о признании недействительными сделок должника. Правовым основанием для признания сделок недействительными является, например, следующее обстоятельство.

Когда должник знает, что у него есть неисполненное обязательство, но все равно совершает сделки, направленные на уменьшение его активов, он ведет себя недобросовестно. Своими действиями должник причиняет вред кредиторам. Такие сделки недействительны (ничтожны), так как при их совершении нарушается закон (ст. 168 ГК РФ). В частности, ст. 10 ГК РФ, которая обязывает любого участника гражданского оборота вести себя добросовестно, не причиняя вред другим участникам.

В результате признания сделок недействительными и применения последствий их недействительности в конкурсную массу должника могут быть возвращены имущество, денежные средства, права требования и иные объекты гражданских прав, а также, напротив, могут быть отменены долговые обязательства должника, в отношении которого введена процедура банкротства.

При этом не всегда важно выиграть спор. Иногда целью иска могут быть принятие обеспечительных мер по делу, приостановление рассмотрения другого дела, а также срыв сделки должника.

Банкротство должника

При банкротстве должника ключевое значение имеют контроль за процедурой банкротства, а также сохранение/наращивание конкурсной массы должника.

В рамках этого эффективными могут оказаться перечисленные ниже меры.

1. Противодействие включению искусственной задолженности

В преддверии банкротства недобросовестный должник и дружественные ему кредиторы стремятся создать искусственную задолженность. Для легализации такой задолженности, как правило, используется «просуживание» задолженности посредством судебного и/или третейского разбирательства. 

Как следстви, в проверке их обоснованности не участвуют независимые кредиторы должника. Это позволяет без сопротивления легализовать фиктивную задолженность.

Для того чтобы успешно противостоять включению искусственной задолженности, нужно:

а) вступить в дело о взыскании с должника задолженности / приведении третейского решения в исполнение;

б) подтвердить наличие существенных сомнений в реальности долга. Например, можно указать на аффилированность истца и ответчика, отсутствие у истца возможности выполнить обязательства, отсутствие у должника результата сделки и т.д.; 

в) возражать против приведения третейского решения в исполнение по мотиву нарушения этим решением публичного порядка. Если суд обнаружит, что третейское решение вынесено с нарушением публичного порядка, он будет проверять обоснованность требований по существу, как если бы никакого третейского решения не было⁵; 

г) обратиться с апелляционной (кассационной) жалобой на принятые по делу судебные акты (если такие дела уже были рассмотрены в суде первой инстанции).

Указанные действия позволят минимизировать риск «просуживания» искусственной задолженности перед дружественными кредиторами.

2. Оспаривание уже совершенных сделок (платежей) должника

Сделки, направленные на уменьшение конкурсной массы, оцениваются судами как совершенные со злоупотреблением правом. 

По требованиям об оспаривании сделок как совершенных со злоупотреблением правом нужно доказать следующие юридически значимые факты:

• наличие цели совершения сделки, отличной от цели, обычно преследуемой при совершении соответствующего вида сделок; 
• наличие в действиях сторон сделки признаков злоупотребления правом; 
• наличие негативных правовых последствий для одного из участников сделки;
• наличие у сторон по сделке иных обязательств, исполнению которых совершение сделки создает или создаст в будущем препятствия.

Под перечисленные признаки подпадает, например, приобретение безнадежных к взысканию прав требования по их номинальной стоимости. 

При отсутствии одного из указанных признаков суд откажет в признании сделки недействительной.

3. Переговоры с другими кредиторами

Если размер задолженности кредитора составляет менее 10% общего размера кредиторской задолженности, такой кредитор может консолидировать свои усилия с другими кредиторами в целях оспаривания сделок должника. 

Трансграничное банкротство 

Не исключено, что недостаточно будет ограничить поиски активов территорией нашей страны и придется заниматься поисками заграничного имущества. Судебное взыскание активов должника за границей — процесс дорогостоящий. В связи с этим процедуру судебного взыскания необходимо продумывать, отталкиваясь от следующих обстоятельств:

• юрисдикции нахождения активов;
• работают ли в данной юрисдикции обеспечительные меры и приказы о раскрытии информации;
• действует ли международный договор (процедура экзекватуры) или принцип взаимности исполнения судебных решений.

Например, между Россией и Нидерландами отсутствует международный договор о взаимном признании судебных решений. Это означает, что против должника нужно инициировать процедуру банкротства в Королевстве Нидерланды и получать соответствующий титул в суде (что может занять один — два года).

Совсем по-другому «принцип взаимности и взаимной вежливости» работает между Россией и Швейцарией, Францией, Австрией, Великобританией, США, Израилем и рядом других стран. 

Инициирование судебных процессов против лиц, контролирующих должника

Угроза личного банкротства часто стимулирует контролирующих должника лиц на выплату кредиторской задолженности.

Однако привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности требует существенных усилий. Для этого нужно доказать, что⁶:

• действия должника и контролируемого лица синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин;
• действия противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности;
• данные действия не могли иметь места ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому, и т.д.

Об этом могут свидетельствовать совокупность косвенных доказательств и анализ поведения вовлеченных в спорные отношения субъектов⁷.

Кроме того, в некоторых случаях к субсидиарной ответственности могут быть привлечены:

• выгодоприобретатели по сделке с должником;
• «соучастники» контролирующих должника лиц, получившие часть управленческих полномочий⁸.

Уголовное преследование должника и/или контролирующих лиц

Кардинальным способом побудить должника рассчитаться с кредиторами является привлечение к уголовной ответственности за деяния, как непосредственно связанные с образованием задолженности, так и сопряженные с другими аспектами деятельности должника. 

В рамках производства по уголовному делу к должнику могут быть применены следующие ограничения: 

• наложение ареста на имущество должника;
• применение меры пресечения в отношении собственников компании.

Указанные ограничения могут быть существенными как для должника, так и для его бизнеса. Это может стать инструментом защиты активов от попыток вывода и средством для инициации переговоров.

1. См.: https://fedresurs.ru/news/8b77432d-3823-415d-8127-8d9cb71953f7
2. См.: https://fedresurs.ru/news/e9e4ea38-3e8e-46de-9635-d59d6372cb94
3. См.: Постановление АС Московского округа от 11.09.2019 по делу № А40-174485/2017.
4. См.: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 24.12.2018 по делу № А40-140272/2018, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.12.2016 по делу № А75-13199/2014.
5. См.: пункт п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ “«О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)”».
6. См.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4, 5, 7) по делу № А33-1677/2013.
7. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 03.09.2020 № 304-ЭС19-25557(3) по делу № А46-10739/2017.
8. См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2020 по делу № А40-33003/17.