Банковское обозрение (Б.О принт, BestPractice-онлайн (40 кейсов в год) + доступ к архиву FinLegal-онлайн)
FinLegal ( FinLegal (раз в полугодие) принт и онлайн (60 кейсов в год) + доступ к архиву (БанкНадзор)
В последнее время у многих предпринимателей хромает платежная дисциплина. На то есть объективные экономические причины, которые осложняют и исполнение обязательств, и правовую работу с должниками. Расскажем, как действовать, чтобы эта работа в современных условиях была эффективной
По статистике Единого федерального реестра сведений о банкротстве, количество банкротств в России выросло на 45,9%1 по сравнению с 2019 годом. За три квартала 2020-го кредиторы включили в реестры банкротов-должников требований на 1,7 трлн рублей2.
Сумма удовлетворенных требований составила 7,4 млрд рублей, в среднем кредиторам удается вернуть около 4,4% предоставленных средств.
Примерно в 70% дел о банкротстве в 2020 году кредиторы не получили ничего. Основной причиной невыплат является отсутствие активов, которые могли бы пойти на погашение долгов.
Работа с проблемными активами включает в себя:
Главное правило: чем раньше начать работу с должниками, тем больше шансов взыскать деньги. Поэтому рекомендуем отслеживать финансовое состояние должника. Например, о подготовке должника к банкротству можно узнать через открытые источники (Единый государственный реестр юридических лиц; картотека арбитражных дел и сайты судов общей юрисдикции; центр раскрытия корпоративной информации).
Как правило, незадолго до банкротства должника происходит смена единоличного исполнительного органа и его участников. Это делается для того, чтобы минимизировать риск субсидиарной ответственности. Также должник может сменить адрес регистрации. Поэтому смена места регистрации должника, его директора или участников может свидетельствовать о подготовке к банкротству.
В преддверии банкротства недобросовестный должник будет пытаться легализовать искусственную задолженность перед дружественными кредиторами. В связи с этим большое количество судебных дел с участием должника в качества ответчика также может свидетельствовать о подготовке к банкротству.
Если должник является публичным обществом и/или публично размещает ценные бумаги, то он обязан публично раскрывать информацию о своей деятельности. Эта информация публикуется на ресурсе «Интерфакса» http://www.e-disclosure.ru Там можно увидеть финансовые q показатели должника, в частности выявить уменьшение уставного капитала, совершение сомнительных сделок и т.п.
Основной причиной невыплат является отсутствие активов, которые могли бы пойти на погашение долгов. Но видимое отсутствие не всегда соответствует действительности: чаще всего должники передают имущество неаффилированным лицам и/или выводят активы на зарубежные счета и структуры.
Именно поэтому данный этап является ключевым для всего процесса. При надлежащем поиске кредитор сможет выявить имущество должника, а также юрисдикции, в которых оно сокрыто.
Инструментами поиска, обычно, выступают:
Указанная информация может быть использована кредиторами для защиты активов и/или оспаривания сделок должника;
Очевидно, что при поиске активов должника необходимо действовать оперативно. Если должник заметит, что в отношении его активов собирается информация, он начнет предпринимать действия для их дальнейшего сокрытия.
Наиболее эффективным является привлечение команды специалистов — детективов и юристов. Это позволит в сжатые сроки:
Мало обнаружить активы должника, нужно еще и обеспечить их защиту. Добиться этого можно при помощи принятия обеспечительных мер в отношении имущества должника. Главное — обосновать следующие обстоятельства:
Своевременно принятые обеспечительные меры являются как инструментом защиты активов от попыток вывода, так и средством для инициации переговоров.
Кредиторы могут начать оспаривать сделки должника до введения в отношении него процедуры банкротства.
Для этого кредитор может подать самостоятельный иск о признании недействительными сделок должника. Правовым основанием для признания сделок недействительными является, например, следующее обстоятельство.
Когда должник знает, что у него есть неисполненное обязательство, но все равно совершает сделки, направленные на уменьшение его активов, он ведет себя недобросовестно. Своими действиями должник причиняет вред кредиторам. Такие сделки недействительны (ничтожны), так как при их совершении нарушается закон (ст. 168 ГК РФ). В частности, ст. 10 ГК РФ, которая обязывает любого участника гражданского оборота вести себя добросовестно, не причиняя вред другим участникам.
В результате признания сделок недействительными и применения последствий их недействительности в конкурсную массу должника могут быть возвращены имущество, денежные средства, права требования и иные объекты гражданских прав, а также, напротив, могут быть отменены долговые обязательства должника, в отношении которого введена процедура банкротства.
При этом не всегда важно выиграть спор. Иногда целью иска могут быть принятие обеспечительных мер по делу, приостановление рассмотрения другого дела, а также срыв сделки должника.
При банкротстве должника ключевое значение имеют контроль за процедурой банкротства, а также сохранение/наращивание конкурсной массы должника.
В рамках этого эффективными могут оказаться перечисленные ниже меры.
Противодействие включению искусственной задолженности
В преддверии банкротства недобросовестный должник и дружественные ему кредиторы стремятся создать искусственную задолженность. Для легализации такой задолженности, как правило, используется «просуживание» задолженности посредством судебного и/или третейского разбирательства.
Как следстви, в проверке их обоснованности не участвуют независимые кредиторы должника. Это позволяет без сопротивления легализовать фиктивную задолженность.
Для того чтобы успешно противостоять включению искусственной задолженности, нужно:
а) вступить в дело о взыскании с должника задолженности / приведении третейского решения в исполнение;
б) подтвердить наличие существенных сомнений в реальности долга. Например, можно указать на аффилированность истца и ответчика, отсутствие у истца возможности выполнить обязательства, отсутствие у должника результата сделки и т.д.;
в) возражать против приведения третейского решения в исполнение по мотиву нарушения этим решением публичного порядка. Если суд обнаружит, что третейское решение вынесено с нарушением публичного порядка, он будет проверять обоснованность требований по существу, как если бы никакого третейского решения не было5;
г) обратиться с апелляционной (кассационной) жалобой на принятые по делу судебные акты (если такие дела уже были рассмотрены в суде первой инстанции).
Указанные действия позволят минимизировать риск «просуживания» искусственной задолженности перед дружественными кредиторами.
Оспаривание уже совершенных сделок (платежей) должника
Сделки, направленные на уменьшение конкурсной массы, оцениваются судами как совершенные со злоупотреблением правом.
По требованиям об оспаривании сделок как совершенных со злоупотреблением правом нужно доказать следующие юридически значимые факты:
Под перечисленные признаки подпадает, например, приобретение безнадежных к взысканию прав требования по их номинальной стоимости.
При отсутствии одного из указанных признаков суд откажет в признании сделки недействительной.
Переговоры с другими кредиторами
Если размер задолженности кредитора составляет менее 10% общего размера кредиторской задолженности, такой кредитор может консолидировать свои усилия с другими кредиторами в целях оспаривания сделок должника.
Не исключено, что недостаточно будет ограничить поиски активов территорией нашей страны и придется заниматься поисками заграничного имущества. Судебное взыскание активов должника за границей — процесс дорогостоящий. В связи с этим процедуру судебного взыскания необходимо продумывать, отталкиваясь от следующих обстоятельств:
Например, между Россией и Нидерландами отсутствует международный договор о взаимном признании судебных решений. Это означает, что против должника нужно инициировать процедуру банкротства в Королевстве Нидерланды и получать соответствующий титул в суде (что может занять один — два года).
Совсем по-другому «принцип взаимности и взаимной вежливости» работает между Россией и Швейцарией, Францией, Австрией, Великобританией, США, Израилем и рядом других стран.
Угроза личного банкротства часто стимулирует контролирующих должника лиц на выплату кредиторской задолженности.
Однако привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности требует существенных усилий. Для этого нужно доказать, что6:
Об этом могут свидетельствовать совокупность косвенных доказательств и анализ поведения вовлеченных в спорные отношения субъектов7.
Кроме того, в некоторых случаях к субсидиарной ответственности могут быть привлечены:
Кардинальным способом побудить должника рассчитаться с кредиторами является привлечение к уголовной ответственности за деяния, как непосредственно связанные с образованием задолженности, так и сопряженные с другими аспектами деятельности должника.
В рамках производства по уголовному делу к должнику могут быть применены следующие ограничения:
Указанные ограничения могут быть существенными как для должника, так и для его бизнеса. Это может стать инструментом защиты активов от попыток вывода и средством для инициации переговоров.
1. См.: https://fedresurs.ru/news/8b77432d-3823-415d-8127-8d9cb71953f7
2. См.: https://fedresurs.ru/news/e9e4ea38-3e8e-46de-9635-d59d6372cb94
3. См.: Постановление АС Московского округа от 11.09.2019 по делу № А40-174485/2017.
4. См.: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 24.12.2018 по делу № А40-140272/2018, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.12.2016 по делу № А75-13199/2014.
5. См.: пункт п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ “«О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)”».
6. См.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4, 5, 7) по делу № А33-1677/2013.
7. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 03.09.2020 № 304-ЭС19-25557(3) по делу № А46-10739/2017.
8. См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2020 по делу № А40-33003/17.