Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Мораторий и жизнь
17.08.2022 Best-practiceАналитика

Мораторий и жизнь

Традиционно в ходе FinLEGAL 2022 представители юридического сообщества обсуждают наиболее важные темы и практики, решения Верховного Суда. В 2022 году к «стандартным» для специалистов по финансовому праву прибавились и новые заботы, связанные с геополитикой. «Б.О» провел опрос среди участников мероприятия, которые сформулировали самые актуальные для рынка проблемы


— Какие новые проблемы вы предвидите или уже ощущаете на практике в связи с геополитической обстановкой и санкциями против РФ?

Федор Вячеславов, старший  партнер VLawyersФедор Вячеславов, старший партнер VLawyers

До 24 февраля взаимодействие с иностранными юрисдикциями было чрезвычайно развито, в частности, потому что туда выводились средства банков, которые потеряли финансовую устойчивость; кредиты, полученные на развитие промышленности; капиталы в принципе. У каждого российского бизнесмена были план А — как получить деньги, и план В — как сделать так, чтобы их не достали (реализовывался за границей).

В текущей геополитической ситуации по отношению к тем, кто успел эти стратегии успешно отработать во времена нового НЭПа, у кредиторов возникает вопрос: как вернуть средства? Вначале следует понять, в чем уязвимость должника и где находятся активы. При трансграничных спорах выбор зависит от каждой конкретной ситуации, но существует всего три варианта: 1) инициировать споры и банкротства в других юрисдикциях с получением там же обеспечительных мер; 2) обращаться в российские судебные инстанции; 3) пытаться вести процедуру одновременно в российской и иностранных юрисдикциях: в этом случае необходимо увязать стратегии. При работе с иностранными юрисдикциями по решениям российских судов важно правильно перевести документы, апостилизировать, направить уведомление, особенно если страна — не член Гаагской конвенции. В процедуре могут оказаться задействованы Минюст, МИД и посольства обеих сторон.

Но и судиться за рубежом может быть так же сложно. Известен прецедент, когда иностранный суд три года пытался разрешить вопрос, как уведомлять российского ответчика и надо ли рассматривать дело.

Есть способ признать российскую банкротную процедуру за рубежом, наделив полномочиями арбитражного управляющего в США или Британии. После этого в ЕС ее тоже признают. Также арбитражный управляющий в иностранной юрисдикции может ходатайствовать о привлечении ответчика в качестве заинтересованного лица, особенно если спор с возможным выводом актива. Наконец, можно подать требования о принудительной ликвидации.

Россия воспринимает образцы американского и континентального права, формируется практика, когда мы доходим до основного собственника. Иногда к выводам суд приходит только по итогам уголовных дел и расследования по ним, устанавливая конечного бенефициара.

Открываются новые возможности. Формируется практика банкротства иностранных компаний в России.

 

 


Лидия Солодовникова, руководитель практики  разрешения судебных споров и банкротствЛидия Солодовникова, руководитель практики разрешения судебных споров и банкротств Kept

Как бывшая компания международной сети KPMG, входящей в «большую четверку», команда Kept продолжает сопровождать клиентов — российских юридических лиц с иностранным участием.

Не секрет, что многие компании в силу геополитической обстановки покидают  российский рынок. У всех на слуху истории «Макдональдса» и ИКЕА, которые уходят красиво, продавая прибыльный бизнес.

Но мы видим, что иностранные собственники компаний с менее известными брендами, которых на рынке очень много, иногда, принимая решение о прекращении бизнеса в РФ, создают проблемы для кредиторов, менеджмента, других собственников. В этой связи, когда интересы партнеров-собственников не совпадают, возникает корпоративный конфликт. Интересы мажоритарного и миноритарного участников противоположны: один решает покинуть российский рынок, второй — продолжить деятельность, однако не имеет финансовой возможности выкупить долю основного участника.

В условиях невозможности осуществлять предпринимательскую деятельность и отсутствия дополнительного финансирования со стороны собственников у компании могут возникнуть признаки неплатежеспособности.

Возникает дилемма: если в отношении компании будет возбуждена процедура банкротства, то как миноритариям и их аффилированным кредиторам по некорпоративным долгам защищаться? Возможно ли привлечение к субсидиарной ответственности по долгам компании мажоритарных участников?

На данный момент позиция ВС РФ заключается в том, что в случае корпоративного конфликта одни участники не могут подавать в суд на других в целях привлечения к субсидиарной ответственности.

В подобных ситуациях под риском привлечения к субсидиарной ответственности находится директор, который, с одной стороны, должен действовать в интересах общества и не нарушать права и интересы третьих лиц, а с другой стороны, вынужден руководствоваться принятыми общим собранием участников решениями. Вопрос о субсидиарной ответственности менеджмента должника ушедших «иностранных» компаний может стать резонансным в условиях возможной волны банкротств после отмены моратория.

 

 


— Какие инструменты повышения эффективности при работе с проблемными активами в банкротстве есть на рынке?

Андрей Смирных, директор проектов  управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе  с проблемными активами Сбербанка Андрей Смирных, директор проектов управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами Сбербанка

Вечная тема: как быстрее и дороже продать имущество должника при банкротстве. Уровень возврата в России невелик. По данным Федресурса, которые подтверждаются нашими выводами, по беззалоговым требованиям это примерно 4%, по залоговым — около 20%. Но поскольку в целом по России залоговые требования составляют около 10%, их вклад в показатель возврата дает совсем немного, прирост может быть до 6%.

С 2015 года чуть ли не в два раза вырос срок конкурсного производства: «с торгами» он приблизился к трем годам. При этом срок торгов составляет около полутора лет. К тому же в подавляющем большинстве случаев на торги приходят не более двух участников. Мы используем ряд приемов, чтобы сократить сроки и увеличить эффективность возврата хотя бы на пару процентов.

Важно сделать процессы параллельными. Начинать проводить инвентаризацию можно еще в процедуре наблюдения, а оценку начинать параллельно с инвентаризацией, а не когда все активы найдены.

Выставлять имущество, готовящееся к продаже, можно на онлайн-витрины и до окончания конкурсного производства. На портале DA размещены сведения о десятках тысяч объектов. Это ресурс для розничных инвесторов. 

Не нужно спорить с оценкой. Совет странный, но в ходе торгов рыночная цена найдется. Спор же приведет к разногласиям, и процесс затянется на три месяца.

Необходимо «контролировать» арбитражных управляющих в части соблюдения нормативных процессуальные сроков. Напрямую это невозможно, но мы делаем тайм-лайны и рассылаем напоминания, что пора совершать определенные действия. Добросовестные управляющие стараются сроков не нарушать, понимая, что не так уж и сложно за незначительные огрехи довести их до дисквалификации.

Не надо затягивать саму процедуру банкротства. Не стоит начинать процесс в суде, не понимая его экономического смысла. Это откладывает реализацию. Заявления в суд мы направляем только при реальных перспективах поступления имущества в конкурсную массу.

Необходимо закрывать процедуру «технически»: пока она действует, арбитражный управляющий получает вознаграждение.

В совокупности это позволяет сократить процедуру на несколько месяцев, что противостоит общему тренду на увеличение сроков банкротства.

 

 


Сергей Демченко, партнер адвокатского бюро  AsteriskСергей Демченко, партнер адвокатского бюро Asterisk

Как внешние консультанты мы уже много лет помогаем банкам в управлении проблемными непрофильными активами. У нас за плечами более 25 лет работы с корпоративными структурами, наши постоянные клиенты — банк из топ-3, банки «Международный финансовый клуб», «Держава», «Сбербанк Капитал».

Среди самых частых причин обращений — возникновение претензий со стороны других кредиторов и «падение» больших групп компаний. Особенно важен при таких банкротствах высокий уровень конфиденциальности, который в нашем случае гарантируется адвокатской тайной.

Одна из часто встречающихся практик в работе с проблемными активами среди кредиторов — их перевод на специальные, подконтрольные банкам компании. Так, чтобы не досоздавать резервы, банки переуступают права требования и существенно уменьшают возможности контроля за активом.

К тому же, как правило, юристы банков ограничены рамками своих должностных обязанностей и полномочий, а стандартные схемы далеко не всегда позволяют эффективно управлять перешедшими под контроль кредитора активами. Наш опыт доказывает: работа с внешними консультантами помогает банковским юристам посмотреть на кейс с другой стороны и найти нетривиальное решения проблемы. 

Разберем механизм нашей работы на примере одного из кейсов. После того как банк забирает 100% акций предприятия-должника, а менеджмент понимает, что контроль потерян или существенно ослаб, имущество начинает разворовываться, а бывший собственник сопротивляется любым нововведениям. В этом случае мы как внешние консультанты берем на себя весь пул работ: подбор персонала и менеджмента, обеспечение охраны, осуществление информационного контроля над серверами, электронной почтой и т.д. Затем проводим правовой и финансовый аудит, очищаем актив от притязаний бывшего менеджмента, бенефициаров и других кредиторов. В результате получаем актив, который банк продает по ликвидной рыночной цене. Или же, если предприятие оказывается нежизнеспособным, мы формируем стратегию банкротства, выгодную для кредитора.

 

 


— Какие «установки» ВС РФ важны, с точки зрения экспертов в области финансового права и участников рынка?

Алексей Николаев, управляющий партнер ЮТК,  арбитражный управляющий Алексей Николаев, управляющий партнер ЮТК, арбитражный управляющий

Верховный Суд всерьез занялся проблематикой банкротства группы компаний. Есть уже несколько дел, посвященных вопросам поручительства: когда выдача поручительства может повлечь за собой субсидиарную ответственность, а в каких случаях поручительство может быть признано недействительным.

В деле «СкладЛогистик» ВС пошел дальше и высказался о возможности материальной консолидации при банкротстве группы компаний: при этом кредиторы разных компаний, составляющих группу, фактически будут конкурировать в рамках одного дела о банкротстве. Суд дал указание посчитать, какому участнику группы сколько полагается выплат от выручки, которую получал должник за общую деятельность всей группы.

До этого в практике была процессуальная консолидация в делах о банкротстве граждан, когда объединяются дела о банкротстве супругов — физических лиц. Назначается один управляющий, дела рассматриваются у одного судьи. Это быстрее и эффективнее, поскольку у граждан общее имущество и зачастую общие долги.

При банкротстве группы компаний нередко есть общие основные кредиторы. Банки выдают займы одним участникам группы, остальные компании выступают поручителями или залогодателями. Исходя из этой логики шаг в сторону процессуальной консолидации был бы достаточно эффективен. Надеюсь, эта позиция найдет отражение в судебной практике в обозримом будущем. Наличие одного судьи также скажется положительно, поскольку он будет в курсе всех обстоятельств дела и, если не допустил включение фиктивного кредитора в реестр одного участника группы, то едва ли допустит в реестр другого.

ВС в деле «СкладЛогистик» только обозначил возможность выплаты денежных средств кредиторам других участников группы компаний напрямую в этом деле о банкротстве; даже если на этапе нового рассмотрения дела эта позиция не найдет своего отражения, интерес со стороны ВС к этой проблеме есть, поэтому будем ждать развития этой темы.

 

 


Татьяна Грушко, директор по развитию бюро  юридических стратегий Legal to Business Татьяна Грушко, директор по развитию бюро юридических стратегий Legal to Business

Недавно Верховный Суд рассматривал две кассационные жалобы, основанные на особом статусе кредитной организации после введения в отношении нее процедур банкротства. Обе жалобы были удовлетворены Верховным Судом, однако по состоянию на дату проведения конференции судебные акты не опубликованы, и мы не знаем, что вошло в мотивировочную часть.

Я считаю, что банк до санации и после нее — это два разных банка, имеющих разные интересы. Если до процедуры санации банк преследует интересы своего бенефициара, то после санации во главу угла ставятся интересы кредиторов банка (вкладчиков). По горячему обсуждению в ходе FinLEGAL-2022 стало ясно, что этот вопрос волнует рынок.

В специальном статусе банка, проходящего процедуру банкротства или процедуру санации, есть некая «несправедливость»: если обычная компания (не являющаяся кредитной организацией) сменила собственника, почему к ней нет такого особого отношения?

Представляется целесообразным рассматривать вопрос о том, надо ли законодательно закрепить этот особый статус банков, выделив их из ряда «остальных» компаний, так как судебная практика складывается по-разному.

Есть судебный акт апелляционной инстанции (на дату конференции не отмененный), который прямо говорит: применять к банку особые условия нельзя. При этом, у нас есть кейсы, в которых один банк в процедуре санации противостоит другому банку в процедуре банкротства, и далеко не всегда очевидно, сторону какого банка займет ГК АСВ, осуществляя свою публично-правовую функцию.

Банкротное право в России — достаточно молодой институт. Законодательство продолжает формироваться. А пока юристы-литигаторы, которые занимаются процедурами банкротств, — всегда в мейнстриме. Какое бы решение ни было принято, мы будем лавировать в этой реальности и изменениях в интересах своих клиентов.

 

 


Антон Красников, партнер СОТБИАнтон Красников, партнер СОТБИ 

Мы в своей деятельности сталкиваемся с тем, что иногда позиции Верховного Суда и экономколлегии не соответствуют ни смыслу и духу закона, ни предыдущей сложившейся судебной практике. Исходя из конкретного дела, которое они рассматривают, делаются выводы, которые впоследствии оказывают влияние на другие дела.

Такая ситуация в 2021 году возникла с определениями ВС по двум спорам по погашению мораторных процентов кредиторов: дело Филоненко и дело общества «М и Кс». Мораторные проценты начисляются в процедурах реализации и конкурсного производства как физических, так и юридических лиц. В Законе о банкротстве установлено, что с даты признания должника банкротом прекращается начисление санкций и пеней, а также процентов за исключением мораторных процентов. А их уплата осуществляется одновременно с погашением требований по денежным обязательствам и требований об уплате обязательных платежей в порядке очередности, установленной ст. 134 Закона. Практика сложилась, и предыдущие выводы Пленума Высшего арбитражного суда РФ и экономколлегии ее поддерживали. При этом отсутствует законодательное закрепление правового понятия «мораторные проценты». Это финансовые санкции или нет?

Высший Арбитражный суд в свое время, очевидно, исходил из того, что это не финансовые санкции. На это помимо прочего указывал ряд позиций, сформулированных в Постановлении Пленума ВАС РФ № 88 от 6 декабря 2013 года: о дисконтировании требований кредиторов на начисляемые в банкротстве мораторные проценты, о неначислении их на проценты. Кредитор в итоге должен был получить и долг, и мораторные проценты одновременно. Но затем ВС сказал, что мораторные проценты удовлетворяются в последнюю очередь — как финансовые санкции.

Позиции ВС по этим делам в обзор не вошли и, в принципе, необязательны к применению, а значит, есть шанс их поменять. Но, безусловно, суды будут их учитывать. С точки зрения управляющего, который должен решить, погашать или не погашать требование кредитора по мораторным процентам, лучше еще раз сходить в суд с разногласиями. Аналогичный совет — и для кредитора: процедура, конечно, затянется, но цель — получить максимальное удовлетворение. Так, возможно, какое-нибудь из дел снова дойдет до экономколлегии, и они изменят свой подход. Но если примем как данность позицию, которую нам спустили «свыше», то ничего и не изменится.

 

 


— Субсидиарная ответственность: как компании «подстраховаться» на случай банкротства, а кредитору — доказать умысел контролирующих должника лиц?

лексей  Шаров, генеральный директор «Аверта Групп» Алексей Шаров, генеральный директор «Аверта Групп»

Работа с проблемными активами на текущий момент обострена тем, что суды и правовая позиция нечасто учитывают экономическую сторону. Важны такие условия, как упущенная выгода, права требования, дебиторская задолженность — то есть все, что связано с убытками, и нужно погружать суды в соответствующую плоскость.

Для предотвращения банкротства нужны превентивные меры. Сюда включаются: анализ контрагентов и всей договорной базы; проверка дебиторской задолженности; анализ выручки. В рамках этой работы мы полностью анализируем деятельность предприятия за последние три года: балансы, первичную документацию, предпосылки к банкротству на текущий момент. Часто при этом вскрывается некорректная деятельность топ-менеджмента.

Еще один аспект — подготовка экономического плана для предоставления его кредиторам, когда дебиторская задолженность компании начинает превышать доходную часть.

 

Документ доказывает, что негативная ситуация локальна, и собственники понимают, как из нее выйти. Также с помощью экономического плана мы помогаем контролирующим лицам компании подстраховаться от субсидиарной ответственности.

Есть и успешные кейсы из практики при работе на стороне кредитора. Например, наш анализ доказал, что собственники закупали устаревшее оборудование, не соответствующее текущему уровню и тенденциям рынка, а значит, вложения были неправомерны. В этом случае возникают доказательства субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Наша миссия — «закрыть» все вопросы клиента по экономике, поскольку у юристов и судьи нет компетенций по финансовой части. Судья анализирует предоставленные доказательства, от их качества зависит решение.







Сейчас на главной

ПЕРЕЙТИ НА ГЛАВНУЮ