Институт субординации сформулирован в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований, контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденном Президиумом ВС РФ 29 января 2020 года. (далее — «Обзор»).

В Обзоре смешаны два вида субординации. При «настоящей» субординации требование контролирующего должника лица (далее — «КДЛ») понижается в очередности (после «опоздавших» в реестр кредиторов, но до участников должника), так как оно предоставило должнику финансирование в ситуации имущественного кризиса. Обзор возлагает на КДЛ риски утраты его вложений, если попытка вывести подконтрольное лицо из кризиса провалилась и оно оказалось в банкротстве. «Ложная» субординация направлена на борьбу с необоснованными требованиями КДЛ, в которых суд просто отказывает. Кроме того, она препятствует КДЛ, виновному в банкротстве должника, получить удовлетворение наравне с независимыми кредиторами (т.е. его требование удовлетворяется в той же очередности, что и при «настоящей» субординации)¹.

Своеобразие субординации заключается в том, что она де-факто регулируется на уровне тематического обзора ВС РФ и не упоминается в Законе о банкротстве (кроме единственного случая, когда законодатель ее запрещает)².

В отсутствие закрепления в Законе развитие института субординации предопределяется практикой ВС РФ. ВС РФ в актах по конкретным делам не только дополняет подходы Обзора, но и формулирует новые позиции по вопросам, которые им ранее не охватывались. Поэтому применительно к субординации особенно важно мониторить свежие определения Судебной коллегии ВС РФ по экономическим спорам (далее — СКЭС ВС РФ). Ведь в данном случае просто открыть Закон о банкротстве и посмотреть применимую норму не получится.

Проанализированные в статье ключевые позиции СКЭС ВС РФ за 2022 год разделены на три группы:

• развивающие базовые для субординации концепции имущественного кризиса и компенсационного финансирования;
• рассматривающие новые категории требований, которые в зависимости от правового положения кредитора могут или не могут субординироваться;
• касающиеся последствий недействительности сделки по предоставлению компенсационного финансирования.

1. Развитие концепций имущественного кризиса и компенсационного финансирования

Для того чтобы субординировать требование КДЛ (подконтрольного аффилированного лица), суду необходимо установить следующие обстоятельства:

• лицо является КДЛ или аффилированным с должником лицом, которое подконтрольно общему КДЛ;
• в момент предоставления финансирования должник находился в ситуации имущественного кризиса;
• финансирование носило компенсационный характер³.

В этой части статьи рассматриваются следующие вопросы:

• какие обстоятельства указывают на нахождение должника в ситуации имущественного кризиса;
• почему внутригрупповая уступка требования к независимому третьему лицу может являться компенсационным финансированием.

1.1. ВС РФ рассказал, на что обратить внимание при оценке нахождения должника в ситуации имущественного кризиса

Определение СКЭС ВС РФ от 29 декабря 2022 года № 307-ЭС21-14747 (5, 6) по делу № А05-1780/2020 (дело «Архангельского специализированного энергетического предприятия»)

Понятие имущественного кризиса является ключевым для «настоящей» субординации. Чтобы правильно определить очередность требования, суд должен понять, находился ли должник в ситуации имущественного кризиса в момент получения финансирования от КДЛ (подконтрольного аффилированного лица) или нет⁴.

Согласно Обзору, на имущественный кризис указывает:

• наличие одного из признаков, перечисленных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве (например, неплатежеспособность или чрезмерное обременение имущества должника залогом)⁵ ИЛИ
• реальная угроза их наступления (например, об угрозе неплатежеспособности свидетельствует существенное снижение выручки должника)⁶.

Важно понимать, что имущественный кризис — не синоним объективного банкротства (превышение совокупного размера обязательств должника над реальной стоимостью его активов)⁷. Данные понятия можно соотнести следующим образом: объективное банкротство является финалом имущественного кризиса, из которого у КДЛ или подконтрольного аффилированного лица не получилось вывести должника.

Если вернуться к комментируемому определению, то в деле «Архангельского специализированного энергетического предприятия» ВС РФ достаточно детально рассказал, что указывает на имущественный кризис должника.

ВС РФ напомнил, что должник может иметь признаки неплатежеспособности по п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве (и, следовательно, находится в имущественном кризисе), если он неспособен осуществлять текущую деятельность без финансирования КДЛ.

Данное утверждение встречается в ряде актов ВС РФ, начиная с 2020 года⁸. Однако ВС РФ обычно ограничивался просто заявлением тезиса без его раскрытия на примере фактических обстоятельств конкретного дела.

Поэтому ценность дела «Архангельского специализированного энергетического предприятия» заключается в том, что в нем ВС РФ обозначил, что может указывать на неспособность должника к самостоятельному финансированию своей деятельности, т.е. на его кризис.

Во-первых, о наличии кризиса свидетельствует систематическая неоплата (задержки в оплате) по обязательствам, связанным с основным видом деятельности должника.

Здесь разумно предположить (хотя из определения это прямо не следует), что должник платил с просрочкой, поскольку дожидался поступления финансирования от аффилированного лица.

Во-вторых, ВС РФ обратил внимание на то, что собственная прибыль должника была малозначительна по сравнению с поступавшим от аффилированного лица финансированием.

Таким образом, позицию ВС РФ можно кратко охарактеризовать следующим образом: должник, который не генерирует достаточной прибыли и исполняет обязательства перед основными контрагентами с хроническими задержками, вероятнее всего, находится в ситуации имущественного кризиса.

1.2. Внутригрупповая уступка требования тоже может являться компенсационным финансированием

Определение СКЭС ВС РФ от 14 ноября 2022 года № 306-ЭС22-14265 по делу № А65-4002/2021 (дело «Волжские путешествия+»).

В Обзоре выделяются две основные формы компенсационного финансирования:

• предоставление должнику займа либо временное освобождение его от исполнения обязательств (в форме отказа от истребования задолженности, отсрочки, рассрочки и т.д.)⁹;
• приобретение у третьего лица требования к должнику (включая исполнение обязательства должника в порядке ст. 313 ГК РФ, покупку требования к должнику и т.д.) или предоставление поручительства за должника¹⁰.

В деле «Волжские путешествия+» ВС РФ посчитал, что уступка аффилированным кредитором требования к третьему лицу для целей последующего взаимозачета также может являться компенсационным финансированием.

В рассматриваемом деле у должника, очевидно, не хватало средств для самостоятельного выкупа арендуемого актива (теплохода). Аффилированными лицами была реализована достаточно сложная схема, итогом которой стала передача должнику права требования к продавцу теплохода. Далее остаток выкупной стоимости теплохода был зачтен против права требования, переданного должнику аффилированным лицом.

Нижестоящие суды не стали разбираться в тонкостях внутригрупповых отношений, указав, что требование аффилированного кредитора не может быть субординировано, поскольку он сам находится в банкротстве и будут нарушены права его кредиторов. ВС РФ, естественно, с таким подходом не согласился (см. подробнее разд. 2.3. ниже).

Отправляя дело на новое рассмотрение, ВС РФ поручил проверить доводы возражающего кредитора, что уступка требования была направлена на компенсационное финансирование должника. ВС РФ указал, что если должник находился в имущественном кризисе, то он, не имея возможности самостоятельно приобрести актив, был вынужден прибегнуть к механизму внутригруппового финансирования (т.е. получить требование к продавцу у аффилированного кредитора). При этом воля самого аффилированного лица была направлена на увеличение активов группы за счет приобретения должником теплохода.

В отличие от примеров, приведенных в Обзоре, ВС РФ в деле «Волжские путешествия+» не стал акцентировать внимание на условиях договора цессии, хотя заявитель жалобы и ссылался на отсутствие в нем условия о цене, сроке исполнения цессионарием обязательства по оплате уступленного права.

Дело «Волжские путешествия+» подтверждает важность установления воли КДЛ (подконтрольного аффилированного лица) на предоставление компенсационного финансирования¹¹. Для ВС РФ этого критерия вместе с неспособностью должника самостоятельно выкупить теплоход оказалось достаточно, чтобы сделать вывод о вероятном компенсационном характере финансирования¹².

2. Допустимость субординации текущих требований и требований кредиторов-банкротов

В этой части статьи рассмотрим следующие вопросы:

• почему, по мнению ВС РФ, компенсационное финансирование нельзя предоставить после возбуждения дела о банкротстве должника;
• какие текущие требование могут субординироваться;
• почему банкротство кредитора не препятствует его субординации.

2.1. По общему правилу разъяснения Обзора неприменимы к текущим платежам

Определение СКЭС ВС РФ от 10 февраля 2022 года № 305-ЭС21-14470(1,2) по делу № А40-101073/2019 (дело «ЭкспрессЛогистик»)¹³

Обзор рассматривает вопросы субординации реестровых требований и умалчивает о возможности понижения очередности текущих платежей. Такое положение дел привело к появлению противоречивой судебной практики, когда некоторые суды применяли позиции Обзора к текущим по аналогии, а другие придерживались противоположной точки зрения¹⁴.

Хотя до дела «ЭкспрессЛогистик» ВС РФ прямо не высказывался о допустимости субординации текущих кредиторов, он достаточно рано сформулировал позицию о невозможности компенсационного финансирования, когда должник уже в банкротстве.

В делах «ЭРА» (покупка требования в процедуре банкротства)¹⁵, «Тверьавтодорсервис» (погашение реестра)¹⁶ ВС РФ отменил субординацию аффилированных лиц, поскольку после возбуждения дела о банкротстве уже невозможно скрывать кризисное положение должника. Следовательно, по логике ВС РФ, реализовать скрытый план по возврату должника к нормальной хозяйственной деятельности в любом случае не получится и требование не должно субординироваться.

Поэтому отказ ВС РФ в субординации текущего кредитора в деле «ЭкспрессЛогистик» выглядит продолжением сложившегося подхода. С другой стороны, нельзя не отметить, что ВС РФ здесь сделал «теоретический» вывод, не связанный с обстоятельствами дела, так как в нем было не компенсационное финансирование, а де-факто перевод бизнеса с банкрота на аффилированного текущего кредитора. Поэтому остается вероятность (пусть и невысокая), что при иной фактуре спора ВС РФ положительно отнесся бы к идее субординации текущих требований из компенсационного финансирования. На это же может указывать и сделанная СКЭС ВС РФ оговорка о неприменимости Обзора к текущим кредиторам «по общему правилу».

2.2 Исключение из общего правила: текущие требования лица, привлеченного к субсидиарной ответственности, субординируются

Определение СКЭС ВС РФ от 25 августа 2022 года № 305-ЭС14-1659(20) по делу № А41-51561/2013 (дело «Акционерного банка “Пушкинский”»)

Из рассматриваемого дела следует, что ВС РФ, очевидно, считает текущие требования КДЛ, привлеченного к субсидиарной ответственности, исключением из общего правила о неприменении Обзора к текущим требованиям.

Правило о понижении очередности требований лица, которое своими виновными действиями довело должника до банкротства, закреплено в п. 8 Обзора. Согласно данному пункту, если КДЛ само своими действиями создало ситуацию неисполнения должником обязательств перед ним и другими кредиторами, оно не может удовлетвориться в одной очереди с ними.

В п. 8 Обзора рассматривается случай «ложной» субординации¹⁷. В отличие от «настоящей» субординации здесь не играют роли концепции имущественного кризиса и компенсационного финансирования. Требования КДЛ субординируются в силу факта привлечения его к субсидиарной ответственности.

В анализируемом деле ВС РФ применил расширенное толкование п. 8 Обзора, который изначально говорил о субординации реестровых требований из гражданских правоотношений. СКЭС ВС РФ допустила применение аналогичного правового режима и к текущим требованиям из трудового договора.

Минусом определения по делу «Акционерного банка “Пушкинский”» является его краткая мотивировка. ВС РФ никак не прокомментировал текущий характер требований КДЛ. Более того, ВС РФ не объяснил, почему он считает, что п. 8 Обзора можно применять к трудовым отношениям, хотя Обзор рассматривает обязательственные требования КДЛ из гражданских правоотношений¹⁸.

Дело «Акционерного банка “Пушкинский”» с высокой вероятностью скорректирует позицию судебной практики, которая ранее была склонна защищать право КДЛ на плату за труд¹⁹.

2.3 Банкротство кредитора не препятствует его субординации

Определение СКЭС ВС РФ от 27 января 2022 года № 308-ЭС18-3917(3,4) по делу № А20-3223/2017 (дело «Концерна РИАЛ»)²⁰

Еще одним примером расширительного толкования Обзора стала сформулированная ВС РФ в 2022 году позиция о допустимости субординации требований кредиторов-банкротов.

Согласно п. 7 Обзора, «действия, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования, эту очередность не изменяют». В указанном пункте рассматривается две ситуации:

• КДЛ уступило требование независимому кредитору;
• на момент предъявления требования в деле о банкротстве должника КДЛ утратило контроль над должником (продало пакет акций).

В деле «Концерна РИАЛ» ВС РФ применил аналогичный подход к требованиям кредитора-банкрота, отметив, что:

• основания для субординации устанавливаются на момент предоставления компенсационного финансирования;
• переход контроля над лицом, осуществившим финансирование должника, от КДЛ к независимому конкурсному управляющему (и сообществу кредиторов) не влияет на очередность удовлетворения требований такого лица.

В то же время трудно говорить, что падение КДЛ (аффилированного лица) в банкротство является «действием, направленным на необоснованное повышение очередности». Поэтому уместнее говорить именно о расширительном толковании п. 7 Обзора, в соответствии с которым первоочередное значение имеет наличие контроля именно в момент предоставления финансирования, а последующая утрата контроля (независимо от причин) не имеет значения.

Интересно, что в Законе о банкротстве выражена противоположная позиция по данному вопросу — в части блокировки субординации требований санируемых банков²¹.

3. Последствия признания недействительной сделки по предоставлению компенсационного финансирования

Определение СКЭС ВС РФ от 4 августа 2022 года № 307-ЭС19-18598(27,29) по делу № А56-94386/2018 (дело «Банка “Советский”»)

В деле «Банка “Советский”» ВС РФ разбирался со следующим вопросом: чьей имущественной массе принадлежит имущество, переданное должнику в качестве компенсационного финансирования, если соответствующие сделки оспариваются в банкротстве и аффилированного лица, и должника?

В результате предоставления компенсационного финансирования имущественная масса должника прирастает, а имущественная масса КДЛ (аффилированного лица) уменьшается. Соответственно обратной стороной компенсационного финансирования является потеря активов организацией-«донором».

В рассматриваемом деле КДЛ передали актив (бизнес-центр) должнику через цепочку сделок (аффилированное лицо — КДЛ — должник). Интересно, что данная цепочка предусматривала механизм изъятия предоставленного финансирования на случай банкротства должника (через участие КДЛ — физического лица). В результате после начала санации должника супруга КДЛ оспорила передачу КДЛ актива должнику как сделку без согласия.  

Далее в банкротстве аффилированного лица (первоначального собственника актива) конкурсный управляющий подал заявление об оспаривании отчуждения актива КДЛ как сделки во вред кредиторам²². Параллельно в банкротстве должника его конкурсный управляющий также решил оспорить цепочку сделок и заявил требование о возврате актива должнику²³.

В обычной ситуации активы должны были бы вернуться в конкурсную массу лица, из которого их вывели по цепочке сделок. Именно такую позицию и заняли нижестоящие суды, решившие, что вопрос о судьбе актива должен решаться в банкротстве именно аффилированного лица, а не должника. ВС РФ с ними не согласился и пришел к выводу, что если актив был передан в качестве компенсационного финансирования, то он остается у конечного приобретателя, т.е. должника.

На решение ВС РФ повлияло успешное изъятие КДЛ актива после провала плана по выводу должника из ситуации имущественного кризиса. Ведь такой исход противоречит стержневой идее «настоящей» субординации о том, что КДЛ (аффилированное лицо) несет риски утраты финансирования в случае банкротства должника.

Поэтому ВС РФ отметил следующее:

• КДЛ не должно иметь возможность пересмотреть управленческое решение по предоставлению компенсационного финансирования должнику;
• создание цепочки сделок не должно предоставлять КДЛ возможность изъять компенсационное финансирование через признание одной из транзитных сделок недействительной (в данном случае по иску супруги КДЛ).

С учетом фактуры дела «Банка “Советский”» (наличие механизма изъятия финансирования), на мой взгляд, пока преждевременно говорить, что конфликт между интересами кредиторов должника и кредиторов аффилированного лица-«донора» окончательно разрешен в пользу первых. В то же время из мотивировки определения все же можно сделать вывод, что ВС РФ склоняется в пользу сохранения переданного актива в конкурсной массе именно должника как получателя компенсационного финансирования.

1. Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве: Научно-практический комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020 // Приложение к Вестнику экономического правосудия Российской Федерации. 2020. № 9. С. 17, 18, 85.
2. Пункт 6 ст. 134 Закона о банкротстве.
3. Пункты 3, 4 Обзора.
4. См., например, Определение СКЭС ВС РФ от 3 июня 2020 года № 306-ЭС20-224(1,4,6) по делу № А65-20265/2018.
5. Пункт. 3.1. Обзора.
6. Пункт 3.4. Обзора.
7. Пункт 4 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 года № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
8. Определение СКЭС ВС РФ от 10 августа 2020 года № 306-ЭС20-1077(2) по делу № А65-1704/2019, Определение СКЭС ВС РФ от 3 июня 2022 года № 303-ЭС22-1644 по делу № А51-4609/2020 и др.
9. Пункт 3 Обзора.
10. Пункт 6 Обзора.
11. Значимость данного критерия отмечалась в доктрине. См. Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве: Научно-практический комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020 // Приложение к Вестнику экономического правосудия Российской Федерации. 2020. № 9. С. 43–44.
12. При новом рассмотрении суд первой инстанции дополнительно учел нерыночные условия договора цессии. См. Определение АС Республики Татарстан от 6 марта 2023 года по делу № А65-4002/2021.
13. Дело вошло в п. 31 «Обзора судебной практики разрешения споров о несостоятельности (банкротстве) за 2022 год» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 апреля 2023 года).
14. До дела «ЭкспрессЛогистик» в особенности суды Северо-Западного округа благосклонно относились к идее субординации текущих требований (Постановление АС Северо-Западного округа от 24 мая 2021 года по делу № А56-19962/2017, Постановление АС Северо-Западного округа от 20 декабря 2021 года по делу № А56-4456/2017 и др.). В качестве примеров отрицательной практики можно привести Постановление АС Западно-Сибирского округа от 15 декабря 2021 года по делу № А03-9092/2017, Постановление АС Волго-Вятского округа от 8 декабря 2021 года по делу № А31-1630/2017, Постановление АС Московского округа от 4 октября 2021 года по делу № А40-236698/2017.
15. Определение СКЭС ВС РФ от 20 августа 2020 года № 305-ЭС20-8593 по делу № А40-113580/2017.
16. Определение СКЭС от 31 января 2022 года № 307-ЭС21-14672(1,2) по делу № А66-18856/2019.
17. Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве: Научно-практический комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020 // Приложение к Вестнику экономического правосудия Российской Федерации. 2020. № 9. С. 85.
18. Пункты 2, 14 Обзора.
19. См., например, Постановление АС Северо-Западного округа от 21 мая 2021 года по делу № А56-57327/2014, поддержанное отказным Определением ВС РФ от 13 августа 2021 года.
20. Дело вошло в п. 18 «Обзора судебной практики разрешения споров о несостоятельности (банкротстве) за 2022 год» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 апреля 2023 года).
21. Пункт 6 ст. 134 Закона о банкротстве.
22. Пункт 2 ст. 61.2. Закона о банкротстве.
23. После признания недействительным дарения актива КДЛ должнику ввиду отсутствия согласия его супруги КДЛ внесло возвращенный актив в уставный капитал офшорной компании.