Институт субординации сформулирован в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований, контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденном Президиумом ВС РФ 29 января 2020 года. (далее — «Обзор»).

В Обзоре смешаны два вида субординации. При «настоящей» субординации требование контролирующего должника лица (далее — «КДЛ») понижается в очередности (после «опоздавших» в реестр кредиторов, но до участников должника), так как оно предоставило должнику финансирование в ситуации имущественного кризиса. Обзор возлагает на КДЛ риски утраты его вложений, если попытка вывести подконтрольное лицо из кризиса провалилась и оно оказалось в банкротстве. «Ложная» субординация направлена на борьбу с необоснованными требованиями КДЛ, в которых суд просто отказывает. Кроме того, она препятствует КДЛ, виновному в банкротстве должника, получить удовлетворение наравне с независимыми кредиторами (т.е. его требование удовлетворяется в той же очередности, что и при «настоящей» субординации)¹.

Своеобразие субординации заключается в том, что она де-факто регулируется на уровне тематического обзора ВС РФ и не упоминается в Законе о банкротстве (кроме единственного случая, когда законодатель ее запрещает)².