Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Взыскание банками антимонопольных убытков с операторов связи за СМС-рассылку: позиции судов
11.01.2022 Best-practice

Взыскание банками антимонопольных убытков с операторов связи за СМС-рассылку: позиции судов

В 2017 году операторы связи повысили расценки на СМС-рассылки. ФАС России признала такие действия необоснованным и противоречащим антимонопольному законодательству. Некоторые банки посчитали, что в связи с необходимостью оплаты услуги СМС-рассылки по завышенным тарифам они вправе претендовать на возмещение убытков и обратились с требованием о взыскании разницы между расчетом стоимости отправленных СМС по цене, действовавшей до повышения тарифов в 2017 годк, и стоимостью, рассчитанной и уплаченной по завышенному тарифу. Что же из этого вышло?


Необходимость для банков прибегать к услуге СМС-рассылки обусловлена обязанностью информировать1 держателей платежных карт или владельцев ссудных счетов о движении денежных средств. При этом способ, которым банк должен доводить информацию до клиентов, законом не определен. Конкретная модель информирования выбирается каждым банком самостоятельно, и это может быть не СМС-сообщение, хотя на основании результатов проведенных исследований в 2017 году именно этот способ был самым популярным. 

Однако направление СМС-сообщений клиентам больше не является ни самым удобным, ни самым популярным способом доведения банками информации до клиентов. Лидерство на рынке информирования обрели push-уведомления, с помощью которых некоторые банки также компенсировали свои издержки на СМС-рассылку после повышения цен в 2017 году..

Предыстория

ФАС России в 2019 году вынесла решения и признала операторов связи нарушившими в 2017 году законодательство о защите конкуренции, поскольку они необоснованно завысили стоимость СМС-рассылки. Действия операторов ФАС квалифицировала как злоупотребление доминирующим положением посредством установления монопольно высокой цены. 

Правомерность решений ФАС России в отношении операторов подтверждена судом.2 Суд посчитал, что установленные ФАС России обстоятельства действительно указывают, что цена, принятая операторами в 2017 году, является монопольно высокой.

В качестве способа защиты при наличии факта нарушения антимонопольного законодательства субъект, считающий свое право нарушенным, может обратиться с требованием о взыскании убытков. 

В соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд с исками о возмещении убытков.

Ряд частных банков посчитал, что в связи с необходимостью оплаты услуги СМС-рассылки по завышенным тарифам, которые признаны ФАС России необоснованными, они вправе претендовать на возмещение убытков и обратились требованием о взыскании разницы между расчетом стоимости отправленных СМС по цене, действовавшей до повышения тарифов в 2017 году, и стоимостью, рассчитанной и уплаченной по завышенному тарифу.

До обращения банков в суд практика взыскания убытков за нарушение антимонопольного законодательства была немногочисленной. В спорах между банками и операторами выявилась одна особенность: перед судами вставал вопрос о переносе издержек, а практика по данному вопросу отсутствовала.

На декабрь 2021 года уже есть ряд решений об отказе в удовлетворении в полном объеме требований банков к операторам.3 

Проанализируем ключевые аспекты споров по требованию банков к операторам на примере спора между КБ «Ренессанс Кредит» (ООО) и ПАО «МТС»4, который уже миновал апелляционную инстанцию. 

Предмет доказывания по спору о взыскании антимонопольных убытков

Право банка предъявить требование о взыскании убытков с оператора связи основано на гл. 59 ГК РФ и норме 1064 ГК РФ, которая устанавливает элементы состава деликта, необходимые для обоснования правомерности предъявленного требования.

Конкретизация элементов состава содержится в п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 25, где разъяснено, что в делах о взыскании антимонопольных убытков подлежат установлению следующие обстоятельства: 

  • факт нарушения антимонопольного законодательства оператором связи;

  • факт причинения вреда и наличия у банка убытков;

  • размер убытков;

  • обстоятельство того, что убытки возникли именно в результате действий оператора связи.

В обоснование требований банки указывали на бесспорный факт нарушения антимонопольного законодательства, подтвержденный решением ФАС России, который, в соответствии с занимаемой ими позицией, позволяет взыскивать убытки, рассчитанные за период с 2017 по 2020 год.

Банки также указали, что действиями операторов им причинен реальный ущерб в размере разницы между фактической стоимостью услуг СМС-рассылки, оплаченной банком с даты повышения цен на публичные тарифы по дату исполнения предписания ФАС России, и стоимостью услуг, рассчитанной по цене, действовавшей до ее повышения, которую банк вынужден был оплачивать, поскольку не мог повлиять на нее.

Операторы связи, в свою очередь, настаивали на том, что банки не могли понести убытков, поскольку полностью компенсировали их за счет клиентов — осуществили перенос издержек. 

Операторы также указали на недоказанность наличия антимонопольного нарушения за 2018–2020 годы. Ни в Решении ФАС России, ни в позже вынесенном Решения суда, подтвердившего правомерность акта ФАС России, не содержится сведений о том, что нарушение установлено за иные периоды, кроме 2017 года. За 2018–2020 годы не установлено и доминирующее положение, за которое нарушение могло быть вменено. Наличие Решения нельзя расценивать как безусловное подтверждение факта антимонопольного нарушения за весь период, предъявленный к взысканию.

Период нарушения

Ключевым обстоятельством в разрешении вопроса о взыскании антимонопольных убытков является установление периода нарушения законодательства о защите конкуренции. Правильное определения временного периода не предполагает переоценку выводов Решения ФАС России и судебных актов.

В деле по требованию КБ «Ренессанс Кредит» (ООО) безусловно установленным факт нарушения антимонопольного нарушения оператором связи можно считать только в 2017 году.

Оператор связи может считаться нарушившим антимонопольное законодательство по ст. 10 Закона о защите конкуренции, если установлено его доминирующее положение на рынке услуг рассылки информации посредством проведения анализа состояния конкуренции.6

Для рассмотрения требования банков необходимо установить, что доминирующее положение сохранялось за оператором связи на протяжении всего временного периода, предъявленного к взысканию убытков.

Согласно положениям Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 2207, анализ состояния конкуренции обязательно должен включать в себя период нарушения, который указывается в Аналитическом отчете. При этом период исследования может включать исследование состояния как в прошлом (ретроспективный анализ), так и на будущее время (перспективный анализ).

Позиция о необходимости даже при длящемся правонарушении проводить анализ всего периода указана в п. 4 Разъяснений ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции». Если даже, предположительно, ФАС России и делает отступление от заданной методики, то на это должно быть прямо указано в аналитическом отчете, а также дополнительно должны быть обоснованы причины такого отступления.8

Как установлено судом по делу КБ «Ренессанс Кредит» (ООО), ФАС России провел ретроспективный анализ состояния конкуренции. Аналитический отчет составлен по итогам анализа архивных данных и содержит указание только на 2017 год. Такой отчет не содержит исследования состояния конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает изменений рынка в 2018–2020 годах. Обоснования расширения временного интервала периода исследования или отличия периода исследования от периода нарушения антимонопольного законодательства в аналитическом отчете также не содержится. 

Судебные решения, вынесенные по итогам оспаривания Решения ФАС России, также прямо указывают на анализ состояния конкуренции и установление доминирующего положения у оператора связи только за 2017 год.

Отметим, что суды в выработке строгого подхода к периоду исследования состояния конкуренции солидарны, о чем свидетельствуют также принятые рекомендации по итогам консультативных советов, где указано на необходимость проведения самостоятельного анализа рынка за период, не входящий в промежуток исследования, обозначенного в Аналитическом отчете, даже если этот период не охватывает всего один месяц.9

Противоречия в таком подходе по отношению к уже принятым судебным актам по делам о проверке обоснованности решения ФАС России также нет. Подходы судов по делам о рассмотрении требований о взыскании убытков не могут расцениваться как пересмотр выводов судебных актов.

Судебные акты, принятые по результатам проверки, наоборот, содержат идентичный подход к установлению факта проведения ФАС России ретроспективного анализа состояния конкуренции, в котором указано установление доминирующего положения только за 2017 год.

Представление доказательств об отсутствии доминирующего положения.

Отсутствие факта антимонопольного нарушения в период, заявленный банком к взысканию за период с 2018 по 2020 год, не мог привести к безусловному отказу суда от присуждения убытков. 

В соответствии с положениями, обозначенными в п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 года № 2,10 при выяснении отсутствия подтвержденного факта нарушения антимонопольного законодательства банкам надлежало самостоятельно доказать состав антимонопольного нарушения. Верховный Суд РФ подтвердил необходимость установления факта антимонопольного нарушения за весь период предъявленного требования об убытках, при этом внося ясность в положения о реализации возможности доказывания такого факта самим заявителем и распределении бремени доказывания.

Бремя доказывание доминирующего положения оператора связи за период с 2018 по 2020 год возложено на банк.

В делах о взыскании убытков банки не представили надлежащих доказательств, соответствующих требованиям правовых актов,11 которые подтверждают факт нарушения оператором связи антимонопольного законодательства за период 2018–2020 годов.

При этом суды также отметили коренное изменение рынка услуг рассылки. На основании данных открытой статистики, публикуемой государственными органами, показатели, влияющие на границы рынка, существенно изменились, значительно увеличились число абонентов мобильного широкополосного доступа в интернет на 100 человек населения и число активных абонентов подвижной радиотелефонной связи, использующих услуги доступа в интернет.

Определение монопольно высокой цены

В исследование судами вопросов, лежащих в плоскости антимонопольных доводов, включено также выяснение цены, которая действительно являлась монопольно высокой. 

На примере дела ПАО «МТС» ФАС России установила, что цена 1,50 рубля является монопольно высокой. При этом установление состава нарушения антимонопольного законодательства в отношении цен ниже государственным органом не проводилось.

Оплата СМС-сообщений по иной цене, как, например, в деле КБ «Ренессанс Банк» (от 1,32 до 1,40 рубля), требует от банка самостоятельных действий по доказыванию факта нарушения антимонопольного законодательства и наличия убытков при оплате СМС-сообщений по цене ниже, чем в исследовании, проводимом ФАС России.

Самим по себе последствием, за которое с субъекта могут быть взысканы убытки, является именно оплата услуги по цене, признанной ФАС России монопольно высокой. Оплата по ценам, которые ниже, чем установлено в Решении ФАС, не может быть признана последствием нарушения и не может повлечь выплату убытков. В этом случае проведение анализа того, будет ли являться цена, которая ниже хотя бы на одну копейку, чем та, что установлена Решением ФАС России, также монопольно высокой, входит в предмет исследования судом, а обязанность по доказыванию возлагается на заявителя.

Перенос издержек на клиентов

Несмотря на наличие в делах о взыскании с операторов связи убытков основания для отказа в связи с недоказанностью факта нарушения антимонопольного законодательства за весь предъявленный к взысканию период, перенос банком издержек за СМС-рассылки на собственных клиентов также оценен судом как основание для отказа в удовлетворении требований.

До принятия Постановления Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 года № 2 единственным актом, поясняющим правила взыскания антимонопольных убытков являлось Разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства». 

Разъяснение Президиума ФАС России содержало основополагающие экономические подходы по делам об убытках, но не получило активного применения в судебной практике. 

В 2021 году внес ясность в правоприменительную практику по делам об убытках Верховный Суд РФ. Постановление Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 года № 2 по вопросам антимонопольного законодательства содержало ряд положений, которые впервые применены судами именно в делах о взыскании убытков банками, а именно в отношении переноса издержек.

Бремя доказывания наличия убытков при установлении факта переноса издержек возлагается на банк, поскольку, как следует из Постановления Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 года № 2, лицо, пострадавшее от нарушения антимонопольного законодательства, вправе претендовать на взыскание только тех издержек, которые не были переложены на покупателей. 

Расчет убытков, исходя из применения правил о переносе издержек на конечных потребителей, является ключевым положением, которое позволяет восстановить экономическое состояние субъекта, пострадавшего от нарушения законодательства о защите конкуренции, и при этом не допустить необоснованного преимущества таких заявителей и получение ими двойного возмещения. 

Необходимость расчета с учетом переноса издержек основана на модели построения хозяйственных отношений, где хозяйствующий субъект, закупая товар или услугу, редко становится конечным потребителем. Как правило, такой товар / такая услуга реализуется дальше в производственной деятельности субъекта для получения продукта, предлагаемого клиенту, который и является его конечным потребителем. 

Структура отношений оператор — банк — клиент банка как раз относится к таким. СМС-рассылка является для банка сопутствующей услугой и не оказывает влияния на выбор клиентом банковского продукта. Банк не участвует в осуществлении услуги, а лишь передает сведения об абонентах оператору или агрегатору. 

Именно конечный потребитель несет основное бремя платы по цене, в которую заложены все издержки на производство, в том числе и дополнительные издержки, вызванные нарушением антимонопольного законодательства, о чем свидетельствуют поэтапные повышения банками цен на СМС-информирование или переориентация на иные способы информирования.

В деле КБ «Ренессанс Кредит» (ООО) банк поэтапно повысил цены на СМС-информирование для клиентов по всем банковским продуктам. Как отметил суд, при увеличении издержек банка на 6 рублей тарифы увеличились более чем на 10 рублей. При этом цена, которая взималась банком, и до повышения могла сполна компенсировать все издержки и даже получать приличную прибыть, о чем свидетельствуют данные размещенной публичной отчетности банка на сайте Банка России.

Отметим, что право на взыскание банком убытков на СМС-рассылку представляется весьма спорным в контексте модели оказания таких услуг. Даже если по условиям банковского обслуживания с клиентов и не взимается плата за СМС-информирование как за отдельную услугу, то такие издержки включаются в общий объем комиссионных услуг, оплачиваемых клиентами за обслуживание их банковского продукта в целом. Иначе осуществлять банковскую деятельность попросту невозможно, любые издержки, которые банк несет при осуществлении своей деятельности, закладываются в тарифы по обслуживанию счетов. 

Использование альтернативных способов информирования

В качестве одного из способа переноса издержек обозначен переход к использованию альтернативного способа доведения до клиентов информации.

С 2019 года push-уведомления стали одним из приоритетных способов информирования клиентов банков. Активный переход банков на push-уведомления для информирования клиентов подтверждается данными, размещенными на официальных интернет-сайтах различных банков, например Райффайзенбанка, Альфа-Банка, Тинькофф Банка, Россельхозбанка.

При этом переход на альтернативные способы информирования позволил банкам компенсировать понесенные издержки. При неизменности получаемой от клиентов прибыли от предоставления информации по банковским продуктам банк значительно уменьшил размер трат на информирование.

Иным аспектом, исследования применения банками альтернативных способов информирования является применение нормы ст. 404 ГК РФ.

Неэффективное использование технической возможности использования альтернативных способов информирования клиентов или отказ от применения таких технологий является основанием для снижения размера убытков ввиду непринятия действий по их минимизации.

В деле КБ «Ренессанс Кредит» (ООО) отказ на протяжении двух лет от использования альтернативных способов рассылки не только предполагает использование судом для расчета суммы убытков ст. 404 ГК РФ, но и подтверждает отсутствие необходимости для банков снижать издержки в связи с получаемой сверхприбылью от комиссионных услуг по информированию, оплачиваемых клиентами.

Цена при расчете убытков

Представим ситуацию, когда банк, который представил убедительные и допустимые доказательства наличия антимонопольного нарушения, а также расчет, опровергающий перенос издержек. Тогда суды должны принимать расчет убытков исходя исключительно из справедливой цены.

При рассмотрении дела суд также должен будет выяснить цену, которую операторы связи могли установить в 2017 году, ее верхний предел, выше которой она может признаваться монопольно высокой.12

ФАС России справедливую цену при признании операторов связи нарушившими законодательство о защите конкуренции не устанавливал. 

Требование о присуждении в части суммы, рассчитанной не от «справедливой» цены, не будет отвечать составу, необходимому для взыскания убытков. По смыслу компенсаторного механизма ст. 37 Закона о защите конкуренции субъект может выплачивать убытки только за признанный факт нарушения. Факт нарушения антимонопольного законодательства для ценового диапазона ниже, чем справедливая цена, не может быть установлен.

Понуждение к выплате разницы между справедливой ценой и ценой договора, которая ниже, чем такая справедливая цена, будет являться неоправданной практикой, которая приведет к неосновательному обогащению банка. Сумма, включенная в расчет банком не от справедливой цены, не может быть присуждена судом ни при каких обстоятельствах. 

В случае если суд все же прибегнет к расчету не от справедливой цены, а от цены договора, установленной до повышения цен, то присуждение суммы будет означать вынесение неправомерного решения в отсутствие факта нарушения антимонопольного нарушения и состава необходимого для взыскания убытков.

Резюме

Многоаспектность спора о взыскании антимонопольных убытков показывает неготовность заявителей эффективно защищать свои интересы, обоснованно и мотивированно представить суду необходимые доказательства в подтверждение позиции. Предъявляя требование в суд, банки поступили самонадеянно, положившись на достаточность Решения ФАС России как на безусловное подтверждение правоты своих доводов.

Непринятие в расчет отличий при подходе к установлению обстоятельств для спора, лежащего в публичной плоскости, где уполномоченному органу достаточно установить факт нарушения для выполнения своей контрольной функции, и для частно-правового спора, в котором предмет доказывания значительно шире, привело к безрезультатности попыток банков по обращению в суд.

Особые сложности по данной категории дел вызывает представление банками доказательств, которые не могут обоснованно подтвердить факт убытков, при наличии публичной отчетности, указывающей на баснословную прибыль от оказания клиентам услуг информирования.

Полагаем, что, предъявляя иски в суд, заявители не рассчитывали, что им придется столкнуться с тщательным подходом судов к исследованию обстоятельств дела и недопущению введению в заблуждение относительно получения необоснованного экономического преимущества путем двойного получения компенсации затрат на СМС-информирование.


1. Статья 9 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».
2. Дело № А40-185816/2019 (оспаривание решения ФАС России ПАО «МТС»); дело № А40-221964/2019 (оспаривание решения ФАС России ООО «Т2Мобайл); дело № А40-159382/2019 (оспаривание решения ФАС России ПАО «Вымпелком). В отношении ПАО «Мегафон» дело об оспаривании решения ФАС России находится на стадии апелляционного рассмотрении, поскольку ранее принятое решение о неправомерности решения ФАС России было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение (дело № А40-160799/2019).
3. На момент написания статей Арбитражный суд г. Москвы по шести делам вынес решение об отказе в удовлетворении требований банков.
4. Дело № А40-236965/2020.
5. Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».
6. Статья 45 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ.
7. Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».
8. Разъяснения ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции»: «В случае если анализ состояния конкуренции проводится в ходе рассмотрения заявления, материалов или дела о нарушении антимонопольного законодательства, временной интервал исследования по общему правилу должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении — период, в котором нарушение имело место быть».
9. Пункт 16 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа от 24–25 ноября 2016 года № 2/2016 «О периоде действия анализа рынка, проведенного антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и возможности использования его по другому делу».
10. Постановление Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»: «Таким образом, с учетом того, что ФАС России не проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке СМС-рассылки за 2018–2020 годы и не устанавливала доминирующее положение ПАО «МТС» на товарном рынке в указанный период, монопольно высокая цена считается безусловно установленной только на период 2017 года».
11. Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».
12. Разъяснение Президиума ФАС России в разъяснении от 11.10.2017 № 11.






Сейчас на главной

ПЕРЕЙТИ НА ГЛАВНУЮ