При этом в законе и в судебной практике рассматриваются случаи, когда очередность удовлетворения требований может быть понижена. В банкротстве понижение очередности требований называется субординацией. Такое понижение происходит, например, в следующих случаях:

• при признании недействительной сделки по специальным основаниям Закона о банкротстве (на основании п. 2 ст. 61.2 или п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве). Так, контрагент по сделке, которая была оспорена, должен возвратить полученное имущество в конкурсную массу должника. Получить причитающееся с должника такой контрагент, в свою очередь, может только после полного удовлетворения требований кредиторов третьей очереди (п. 2 ст. 61.6 Закона о банкротстве);
• в силу соглашения о порядке удовлетворения требований к должнику (ст. 309.1 ГК РФ). Так, кредиторы могут договориться, что требование одного из них должник должен будет удовлетворить в первоочередном порядке. Требование второго в этом случае будет понижено в приоритете по отношению к первому;
• в связи с заключением договора поручительства (п. 4 ст. 364 ГК РФ, п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2023 № 26 «Об особенностях применения судами в делах о несостоятельности (банкротстве) норм о поручительстве»). Поручитель не может рассчитывать на удовлетворения требования до расчетов с основным кредитором. В этом случае очередность удовлетворения требований поручителя понижается по сравнению с очередностью требований основного кредитора.

Кроме того, субординации подлежат требования лиц, предоставивших должнику компенсационное финансирование (п. 3.1, 3.2, 3.3, 6.1, 6.3 утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, далее — Обзор). В настоящей статье речь пойдет только о субординации таких требований применительно к кредитным организациям. 

Компенсационное финансирование: понятие, виды и последствия

Согласно Обзору, компенсационное финансирование — это финансирование, предоставленное обществу, пребывающему в состоянии имущественного кризиса, контролирующим лицом В целях возврата общества к нормальной предпринимательской деятельности (п. 3.1 Обзора). К разновидностям такого финансирования относятся:

• выдача займа (п. 3.1 Обзора); 
• отказ от принятия мер к истребованию задолженности (п. 3.2 Обзора);
• предоставление отсрочки/рассрочки платежа по договорам купли-продажи, подряда, аренды и др. (п. 3.3 Обзора);
• выдача кредитору должника поручительства (п. 6.1 Обзора);
• исполнение обязательств за должника по ст. 313 ГК РФ (п. 6.3 Обзора).

Последствие предоставления должнику компенсационного финансирования — понижение очередности требований кредитора. Такие требования подлежат удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты (п. 3.2 Обзора). При этом, согласно статистике Федресурса, доля дел, в которых кредиторы получили «0», ежегодно превышает 50%. Средний показатель удовлетворенных требований кредиторов третьей очереди (не считая требований, обеспеченных залогом) не достигает и 8%. С учетом статистических данных можно сказать, что субординация фактически означает лишение кредитора права на удовлетворение своих требований.

Но чем обусловлена такая санкция по отношению к лицам, которые пытались спасти должника от банкротства? Из текста Обзора следует, что понижение очередности — это последствие, которое наступает для контролирующего лица за отклонение от стандарта поведения при наступлении у должника признаков имущественного кризиса (п. 3.1 Обзора). Так, предусмотренная Законом модель поведения — инициирование банкротства. Выбор отличной модели (компенсационного финансирования) — это риск контролирующего лица. За счет компенсационного финансирования контролирующее лицо стремится нормализовать финансовое положение должника и в дальнейшем получать прибыль от его деятельности. Если риск не принес желаемого результата и должник стал банкротом, требования «рискнувшего» контролирующего лица, по мнению Верховного Суда РФ, не должны конкурировать с требованиями независимых кредиторов.

При этом решение о субординации требований контролирующих лиц можно назвать компромиссным. До утверждения в январе 2020 года Обзора судебная практика признавала требования о возврате вложенного контролирующим лицом финансирования корпоративными. Такие требования в принципе не включались в реестр. Сделки, положенные в основу финансирования, квалифицировались в качестве ничтожных (ст. 10, п. 2 ст. 170 ГК РФ)¹.

А как складывается судебная практика по субординации требований после утверждения Обзора? С учетом обозначенной темы перед ответом на этот вопрос отметим некоторую специфику регулирования в отношении кредитных организаций.

Специфика регулирования

К специальным нормам и разъяснениям, регулирующим вопрос субординации кредитных организаций (в первую очередь банков), можно отнести в том числе:

• п. 11 Обзора;
• п. 6 ст. 134 Закона о банкротстве.

Согласно п. 11 Обзора, наличие у кредитора, предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цели участия в распределении прибыли должника.

Из этого следует, что необходимо учитывать различные цели контроля должника. Так, наличие бенефициарного интереса в последующем распределении прибыли должно учитываться при решении вопроса о субординации. В то же время включенные в кредитный договор ковенанты (передача банку незначительной доли в уставном капитале, установление обязанности по согласованию сделок сверх определенной суммы и др.) имеют обеспечительную функцию. Финансирование без бенефициарного интереса не может быть признано компенсационным.

В соответствии с п. 6 ст. 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований конкурсного кредитора, являющегося кредитной организацией, в отношении которой утвержден план участия Банка России или Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, не может быть понижена по основаниям, которые возникли до даты утверждения такого плана.

Указанная норма, введенная в ноябре 2022 года, обеспечивает преференции кредитным организациям в санации. Так, даже если до утверждения плана санации имело место компенсационное финансирование, то после утверждения такого плана оно не может быть основанием для понижения очередности требований.

Тренды в судебной практике

С учетом указанного регулирования актуальную судебную практику по вопросу о субординации кредитных организаций можно условно разделить на следующие направления:

1. отказ в субординации в связи с отсутствием у кредитора бенефициарного интереса;
2. отказ в субординации в связи с участием Банка России или АСВ;
3. субординация требований кредитных организаций при наличии аффилированности и доказанного финансирования в условиях кризиса.

Для наглядности рассмотрим некоторые примеры по приведенным направлениям.

1. Судебная практика по отказу в субординации в связи с отсутствием бенефициарного интереса на примере дел о банкротстве компаний «Молос», «Пирра», «Примасервис»

Дело о банкротстве компании «Молос»

В деле о банкротстве компании «Молос» суды трех инстанций субординировали требование банка «Легион». Основанием для субординации послужило следующее:

• банк предоставил должнику 13 кредитов в период с 2014 по 2017 год на сумму 461 млн рублей под поручительство руководителя должника. Большая часть полученных средств направлялась компанией «Молос» на погашение ранее возникшей кредитной задолженности;
• в деле о банкротстве банка «Легион» контролирующие его лица были привлечены к субсидиарной ответственности. Основанием для привлечения к ответственности послужило в том числе завышение качества активов заемщиков с начислением минимальных резервов. Судами установлено, что банк осуществлял кредитование и рефинансирование групп компаний, к числу которых относилась и компания «Молос»;
• нетипичный для обычных рыночных условий характер кредитования должника (кредиты направлялись на рефинансирование уже имеющейся задолженности) свидетельствует о фактической аффилированности банка и заемщика. При этом выбранная банком высокорискованная модель кредитного финансирования свидетельствует о ее выборе только в целях перераспределения риска утраты вложенного финансирования.

Отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, в Определении от 26.01.2024 № 310-ЭС23-20235² Верховный Суд РФ отметил, что ведение банком высокорискованной кредитной политики не является достаточным основанием для субординации требований банка в отношении заемщиков, если не установлено наличие у банка по отношению к должнику бенефициарного интереса.

Дело о банкротстве компании «Пирра»

Уральский банк реконструкции и развития обратился в суд с заявлением о признании компании «Пирра» банкротом. Возражая против включения требований банка в третью очередь, должник указывал в том числе, следующее:

• требования банка к должнику-поручителю основаны на невозвращенных кредитах, предоставленных связанному с компанией «Пирра» лицу в ситуации имущественного кризиса;
• по условиям одного из кредитных договоров сотрудник банка подлежит включению в состав участников основного заемщика (связанного с компанией «Пирра» лица) с долей в уставном капитале в размере 1%;
• в 2022 году банк предоставлял основному должнику отсрочку по выплате кредита.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.10.2023, оставленным без изменения Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2023 по делу № А60-32569/2023, требования банка были включены в третью очередь.

Оставляя указанные выше судебные акты без изменения, Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 19.02.2024 по делу № А60-32569/2023³ пришел к следующим выводам: 

• продление сроков погашения кредита не является самостоятельным основанием для понижения очередности удовлетворения требований;
• залог имущества, выкуп прав требований, включение банка в состав участников основного заемщика с долей 1% не свидетельствуют о контроле над финансово-хозяйственной деятельностью. Указанные меры — следствие заинтересованности банка в возврате предоставленного кредита и процентов за пользование денежными средствами.

Дело о банкротстве компании «Примасервис»

Определением от 30.11.2023 по делу № А40-9613/23 Суд признал обоснованными требования СДМ-Банка к компании «Примасервис» на сумму 47,5 млн рублей с понижением их очередности.

Девятый арбитражный апелляционный суд Постановлением от 21.02.2024 по делу № А40 9613/23⁴ изменил Определение в части определения очередности. Выводы апелляционного Суда сводятся к следующему:

• по условиям заключенных между банком и компанией «Примасервис» кредитных договоров заемщик был не вправе без согласования с банком менять состав органов управления, состав фактических бенефициаров, занимать денежные средства у сторонних кредиторов, менять местонахождение, обязался не распределять дивиденды. Заемщик также обязывался письменно согласовывать с банком предоставление займов третьим лицам, а также приобретение акций и долей в сторонних компаниях;
• банк по условиям кредитов также был вправе в одностороннем порядке повышать ставку процента исходя как из внешних условий, так и из субъективных условий. Это свидетельствует о возможности для банка в одностороннем порядке перераспределять в свою пользу доход заемщика;
• вместе с тем указанные выше ковенанты соответствуют стандартам рыночного оборота.

2. Судебная практика по отказу в субординации в связи с санацией кредитной организации на примере дел о банкротстве компаний «Севкабель» и «РедСис»

Дело о банкротстве компании «Севкабель»

Суд первой инстанции по заявлению банка «Траст» признал производственную компанию «Севкабель» банкротом и включил требование банка на сумму 2,2 млрд рублей в третью очередь реестра требований кредиторов должника. Конкурсным управляющим компании «Севкабель» утверждена предложенная банком кандидатура.

Суды апелляционной и кассационной инстанций, напротив, субординировали требование финансовой компании. В обоснование субординации суды указали следующее:

• банк «Траст» выдал кредит АО «Росскат». В обеспечение исполнения обязательств заемщика компания «Севкабель» выдала поручительство;
• срок возврата кредита неоднократно продлевался (в декабре 2019 года, в марте и в июне 2020-го);
• в марте 2019 года АО «Автовазбанк» было присоединено к банку «Траст». В результате реорганизации банк «Траст» получил корпоративный контроль как над заемщиком АО «Росскат», так и над поручителем — компанией «Севкабель»;
• получив контроль, банк «Траст» предоставил должникам компенсационное финансирование путем продления срока возврата кредитных средств.

Разбираться в споре пришлось Верховному Суду РФ. Определением Верховного Суда РФ от 17.11.2021 № 307-ЭС21-7195(2,3)⁵ судебные акты судов апелляционной и кассационной инстанций отменены, а первоначальное решение оставлено в силе. В деле Верховным Судом РФ была сформулирована следующая правовая позиция:

• выдача кредита до момента получения кредитором корпоративного контроля не может расцениваться в качестве компенсационного финансирования;
• продление срока возврата задолженности в период, когда для всех участников рынка было очевидно введение моратория на возбуждение дел о банкротстве, не влечет субординацию требований. Так, требование о возврате предоставленного в период моратория финансирования не понижается в очередности;
• заявителем жалобы, на основании которой требования банка «Траст» было субординировано, выступало заинтересованное по отношению к должнику лицо. Вместе с тем у аффилированного с должником лица не могло быть подлежащего судебной защите материально-правового интереса в понижении очередности связанного с должником лица.

Дело о банкротстве компании «РедСис»

В другом деле с участием банка «Траст» Арбитражный суд Северо-Западного округа Постановлением от 18.08.2023 по делу № А56-108239/2019⁶ оставил без изменения судебные акты нижестоящих судов. Суды признали обоснованными и включили в третью очередь требований кредиторов компании «РедСис» требования банка «Траст» на сумму 5,8 млрд рублей.

Отказывая в понижении очередности удовлетворения требований, суды учли контролирующий статус банка «Траст» по отношению к должнику. Вместе с тем суды указали следующее:

• банк «Траст» получил требование к должнику в рамках присоединения «Автовазбанка», который, в свою очередь, получил требование к компании «РедСис» по договорам уступки прав от ПАО «Промсвязьбанк»;
• в отношении всех кредитных организаций в цепочке, перед которыми возникла задолженность, принят план участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка (п. 6 ст. 134 Закона о банкротстве);
• в соответствии с п. 6 ст. 134 Закона о банкротстве⁷ очередность удовлетворения требований конкурсного кредитора, являющегося кредитной организацией, в отношении которой утвержден план участия Банка России или Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, не может быть понижена по основаниям, возникшим до даты утверждения такого плана;
• обстоятельства, являющиеся основанием для субординации требований кредитора, имели место до утверждения упомянутых планов участия.

3. Судебная практика по субординации требований банка на примере дела о банкротстве компании «Инфалинк»

В рамках обособленного спора по заявлению банка «ЦентроКредит» разрешался вопрос о включении в реестр требований кредиторов должника требований банка по договорам кредитной линии.

Суд первой инстанции признал реальность отношений по кредитованию, но понизил очередность удовлетворения требований банка.

Не согласившись с субординацией, Девятый арбитражный апелляционный суд изменил судебный акт суда первой инстанции в части понижения очередности. Суд апелляционной инстанции включил требования банка в третью очередь. При этом апелляция исходила из того, что субординация требований банка приведет к серьезному нарушению принципа равенства кредиторов. Так, кредитные организации, кредитовавшие должника в один и тот же период времени на схожих условиях, окажутся в принципиально различном положении. Требования банков, получивших частичное удовлетворение, окажутся в реестре, а требование банка «ЦентроКредит», в том числе за счет которого произошло частичное удовлетворение требований иных кредиторов, будет понижено в очередности.

Арбитражный суд Московского округа согласился с позицией суда первой инстанции и отменил Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в части определения очередности требований банка. В Постановлении от 31.05.2023 по делу № А40-131709/2021⁸ суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам: 

• общество «Инфалинк» является аффилированным с банком лицом. Аффилированность установлена через связи физических и юридических лиц;
• условия кредитных соглашений, заключенных между банком и обществом, предусматривали полный контроль банка за действиями должника. Так, банк в письменном виде согласовывал заключение обществом «Инфалинк» на сумму более 25 млн рублей (0,45% основных активов должника), что существенно ограничивало самостоятельность органов управления общества. Принимая во внимание нерыночные условия кредитных договоров (крайне низкие процентные ставки), банк «ЦентроКредит», предоставляя заемные средства, действовал в качестве контролирующего лица / инвестора, финансирующего бизнеса в состоянии кризиса;
• один из кредитных договоров был заключен после принятия судом к производству заявления о признании общества «Инфалинк» банкротом. При этом должник своевременно не оплачивал платежи в пользу банка, в то время как регулярно исполнял обязательства перед Газпромбанком и Росбанком, что может свидетельствовать о наличии между кредитором и должником инвестиционных отношений;
• предоставление аффилированным с обществом «Инфалинк» банком отсрочек по оплате задолженности путем подписания дополнительных соглашений в условиях имущественного кризиса отклонялось от заданного Законом о банкротстве стандарта поведения (инициирование банкротство общества «Инфалинк»). Такие действия банка являются компенсационным финансированием должника и влекут понижение очередности удовлетворения требований.

Подводя итог, следует заметить, что требования кредитных организаций довольно редко понижаются в очередности. С одной стороны, суды отмечают отсутствие у банка бенефициарного интереса и соответствие установленных ковенантов обычной практике. С другой стороны, с учетом указания Закона о преференциях для Центрального банка и АСВ суды отказывают в субординации кредитных организаций, находящихся в санации. Вероятно, подобная практика в ближайшее время будет преобладающей.  

1. См., например, Определение Верховного Суда РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556(1) по делу № А32-19056/2014.
2. Определение Верховного Суда РФ от 26.01.2024
3. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19.02.2024
4. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2024
5. См.: Определение Верховного Суда РФ от 17.11.2021
6. См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.08.2023
7. Пункт 6 ст. 134 Закона о банкротстве введен Федеральным законом от 21.11.2022 № 452-ФЗ.
8. См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.05.2023