В 2022 году, когда иностранные банки-корреспонденты начали закрывать корсчета как попавшим под западные санкции, так и некоторым другим крупным российским банкам, ситуацию попытались исправить устранением ограничений для банков с базовой лицензией на открытие корсчетов в иностранных банках¹, которые до этого такой возможности не имели. По истечении почти года после снятия такого ограничения из ста банков с базовой лицензией корсчета за рубежом открыли около двадцати банков². Это хороший результат, но он явно не решил проблему доступности трансграничных расчетов. При этом альтернативные инструменты для трансграничных расчетов, например цифровые и криптовалюты, пока больше находятся в стадии проектов.

В этой связи необходимо обратить внимание на проблемы правоприменительного характера, с ними сталкивается бизнес при трансграничных взаиморасчетах с использованием тех инструментов, которые уже существуют, но по использованию которых возникают вопросы с точки зрения российского регулирования.

Если мы говорим про трансграничные операции, то сразу попадаем в зону вопросов валютного контроля. Валютные операции, как известно, условно можно разделить на импортно-экспортные, или операции ВЭД, и операции, связанные с движением капитала — это в первую очередь вложения в уставный капитал компаний-нерезидентов, приобретение ценных бумаг иностранных эмитентов, сделки с недвижимостью и займы.

И если по первой категории операций, импортно-экспортных, сейчас фактически отменены все ограничения — сняты ограничения на авансы, отменено требование по обязательной продаже валютной выручки, фактически отменена репатриация, то по второй категории с учетом необходимости защитных экономических мер без получения специальных разрешений Правительственной комиссии, Минфина РФ или Банка России мало что возможно, особенно если речь идет об операциях с контрагентами из недружественных государств.

Но даже по тем операциям, которые формально разрешены, не все так просто с точки зрения правоприменения, так как по уже достаточно большому массиву актов антисанкционного законодательства возникает много вопросов с точки зрения их интерпретации.

Взять, к примеру, толкование указов Президента РФ. Практически каждый из антисанкционных указов Президента РФ ставит перед юристами больше вопросов, чем дает ответов. Право давать официальные разъяснения по большинству из них предоставлено Банку России, но он, к сожалению, не так часто пользуется этим правом, если говорить именно о тех разъяснениях, которые выпускаются в форме официальных разъяснений в соответствии с Указанием Банка России от 03.03.2022 № 6081-У «О порядке подготовки официальных разъяснений Банка России».

При этом распространенной практикой стало опубликование на сайте Банка России вопросов и ответов в разделе «Разъяснения» по различным актуальным проблемам. Но что делать с такой категорией разъяснений, которые публикуются на сайте Банка России в подобном виде? Какой у них статус? Как ссылаться на такие разъяснения в правоприменительной практике? Нередко в ранее размещенную на сайте ЦБ РФ информацию вносят изменения или вовсе ее удаляют в связи с утратой актуальности или по каким-либо еще причинам. И что делать в ситуациях, когда на сайте Банка России опубликована определенная позиция, которая может противоречить адресному разъяснению, полученному от Банка России по тому же вопросу в ответ на частный запрос?

Эти вопросы носят практический характер, что можно продемонстрировать на следующем примере.

В Указе Президента РФ от 08.08.2022 № 529 появилась долгожданная норма о том, что при осуществлении внешнеэкономической деятельности и получении или выдаче займов юридические лица и индивидуальные предприниматели могут прекращать обязательства зачетом. И если для ВЭД это в большинстве случаев и так было возможно, то для договоров займа стало важным нововведением, так как до этого момента по договорам займа в любом случае требовалась репатриация.

Очевидно, зачеты — это очень удобный механизм, позволяющий разгрузить сальдо взаиморасчетов, когда перечисление денежных средств по счетам между разными юрисдикциями затруднено. Но здесь мы столкнулись со следующими вопросами. Допустим ли зачет, если, с одной стороны, зачитывается обязательство по выплате дивидендов в недружественную юрисдикцию, а с другой — обязательство из внешнеэкономической деятельности или займа? Этот вопрос дополнительно обременяется ограничением на выплату дивидендов в соответствии с указами Президента РФ от 05.03.2022 № 95 и от 04.05.2022 № 254. Можно ли произвести такой зачет, если сумма взаимных встречных обязательств, подлежащих зачету, превышает 10 млн рублей? Как следует из разъяснений Банка России, опубликованных на его сайте 12.09.2022³, то этот вопрос должен быть решен положительно. Суть разъяснений сводится к тому, что если не происходит перечисление денежных средств и операция допускается валютным законодательством с учетом того самого Указа Президента РФ № 529, то ограничений для взаимного прекращения обязательств нет.

При этом известно, что есть адресные разъяснения Банка России с более поздней датой, чем дата разъяснений на сайте, где говорится о том, что для целей проведения зачетов необходимо учитывать ограничения, установленные Указом Президента РФ № 95, и это воспринимается кредитными организациями как возможность проведения зачетов резидентов с недружественными нерезидентами при зачете обязательств по выплате резидентами дивидендов только в пределах суммы до 10 млн рублей.

Означает ли это, что у регулятора изменилась позиция? Если так, полагаем, следовало бы довести ее до сведения общественности. При этом представляется, что оптимальным решением было бы издание официальных разъяснений по этому вопросу.

Известно, что сейчас на рынке у банков как агентов валютного контроля есть два подхода к этой проблеме. Часть из них отказывает клиентам в возможности проведения зачетов при суммах свыше 10 млн рублей, а другая допускает проведение зачетов на любые суммы, считая, что ограничений не установлено.

В пользу того, что вопрос с зачетом дивидендов, на взгляд автора этой статьи, должен решаться положительно, говорит также анализ режима использования счетов типа «С», установленного советом директоров Банка России⁴, где прямо сказано, что зачисленные на счет типа «С» денежные средства могут быть возвращены плательщику в том случае, если обязательство было исполнено или прекращено другим не противоречащим законодательству способом.

Представляется, что если бы позиция Банка России по этому вопросу была облечена именно в форму официальных разъяснений, то это способствовало бы большей правовой определенности, поскольку информация на сайте Банка России в любой момент может измениться или быть удалена, как это раньше уже часто бывало.

С нормотворчеством Банка России связан еще один вопрос, который касается опубликования на его сайте информации о выпускаемых предписаниях финансовым организациям, например, по вопросу денежных переводов. Дело в том, что в соответствии с действующим регулированием Банк России не обязан публиковать такой вид документов, как предписания финансовым организациям, поэтому информация об их принятии публикуется на сайте Банка России как информационное сообщение об установленных ограничениях. Но учитывая, что содержание этих документов затрагивает права всех без исключения субъектов экономических правоотношений, полагаю, можно было бы публиковать тексты таких актов «как есть», а не в форме пересказа в свободной форме. Очевидно, что для правового анализа установленных ограничений необходимо точно знать содержание предписания, а не его пересказ, в ходе которого могут опускаться важные детали.

Если говорить про зачеты в широком смысле слова, безотносительно дивидендов, то на практике бизнес увидел возможность применять этот механизм в том числе с использованием цессии, т.е. когда совершается ряд уступок по одну и другую сторону границы, в результате чего у контрагентов возникают встречные взаимные обязательства, которые прекращаются зачетом. То есть обязательства у сторон прекращаются без необходимости проведения трансграничных расчетов.

Если с обязательствами из ВЭД все более или менее понятно, то возникает вопрос, как быть с обязательствами из договоров займа, так как есть две антисанкционные нормы: выдача займов нерезидентам осуществляется в разрешительном порядке (Указ Президента РФ № 79); возврат займов и уступка обязательств по займам от недружественных лиц дружественным или резидентам требует исполнения обязательств на счет типа «С» (п. 8 Указа Президента РФ № 95).

Следует ли рассматривать в качестве выдачи займа ситуацию, когда в результате ряда цессий у резидента возникает право требования к нерезиденту по договору займа, хотя заем в прямом смысле слова такой резидент нерезиденту не выдавал, денежные средства не перечислял, но в результате цессии он станет кредитором нерезидента по договору займа? А если была оплата за уступку права требования резидентом нерезиденту, следует ли плату за уступку приравнивать к возврату займа между нерезидентами? Надо ли на совершение такого платежа получать разрешение Правительственной комиссии или зачислять его на счет типа «С», если право требования приобретается у недружественного нерезидента? Или все-таки зачислению на счет типа «С» подлежат буквально только операции по возврату суммы займа?

Конечно, несмотря на некоторые сложности правоприменения указанных норм, в целом, их появление очень позитивно и действительно позволяет в ряде случаев решить проблемы трансграничных взаиморасчетов. При этом понятно, что ситуация может измениться в любой момент, в том числе при появлении перечня случаев, когда зачеты будут прямо запрещены Правительством РФ. Известно, что над составлением такого перечня ведется работа, но пока его нет, и этот механизм можно использовать максимально широко.

Отдельно отметим снятие ограничений на расчеты с нерезидентами наличными денежными средствами Указом Президента РФ № 529, в котором идет речь о внешнеторговой деятельности и займах. В декабре Правительство РФ установило порядок расчета с нерезидентами наличными⁵. Оказалось, что наличные можно только получать от нерезидентов, причем лишь за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги. То есть получить оплату наличными в качестве аванса от нерезидента с учетом действующих формулировок нельзя. Очевидно, намерения устанавливать такое искусственное ограничение ни у кого не было. Поэтому, насколько известно, теперь планируется внесение изменений в установленный порядок, где формулировки будут изменены таким образом, чтобы получение наличными авансов от нерезидентов также не вызывало вопросов.

Статистики по популярности данного способа расчетов, разумеется, нигде нет. Сложно сказать, насколько он востребован бизнесом, с учетом того, что у нерезидентов есть собственные ограничения на расчеты наличными. Но при этом есть понимание, что в ряде случаев такой способ расчетов действительно работает.

Отдельно хочется сказать несколько слов об ответственности в том случае, если какие-то из операций будут признаны несоответствующими действующему регулированию вследствие правовой неопределенности по вопросам действующих ограничений.

Как известно, существует законопроект о дополнении КоАП РФ специальным составом за нарушения антисанкционных указов Президента РФ⁶ в дополнение к статье за незаконные валютные операции. Конечно, не все потенциальные нарушения таких указов подпадают под понятие валютных операций, и очевидно, что к таким нарушениям ст. 15.25 КоАП РФ будет неприменима, поэтому нужна специальная норма. Но в той части, когда, по сути, действительно осуществляется валютная операция, ограничение на совершение которой установлено указом, нельзя исключить применение к такой ситуации ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ.

Отмечу, что сейчас рассматривается как минимум одно дело в Приморском крае⁷, в котором налоговая инспекция пытается привлечь компанию к ответственности по ч. 1 ст. 15.25 КоАП за несвоевременную продажу валютной выручки весной 2022 года. Причем дело об административном правонарушении было возбуждено в сентябре 2022-го, т.е. уже после отмены такого требования. Собственно, именно на этом основании первая и апелляционная инстанции пока вынесли решение в пользу компании, но в судебных актах не рассматривается вопрос о том, можно ли вообще привлекать к ответственности по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ за нарушение указов президента как актов валютного законодательства. Или этот вопрос судом не изучался, или суд решил, что это возможно.

Так что следим за судебной практикой, ждем развития законодательства и возлагаем большие надежды на то, что Банк России будет чаще использовать свое право на подготовку официальных разъяснений по спорным вопросам применения указов Президента РФ, так как в условиях беспрецедентного санкционного давления хочется больше правовой определенности хотя бы в тех вопросах, которые входят в сферу внутреннего регулирования.

1. Часть 2 ст. 5.1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», ст. 7 Федерального закона от 14.07.2022 № 331-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и о приостановлении действия отдельных положений ст. 5.1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».
2. В соответствии с информацией, озвученной на XI Петербургском международном юридическом форуме, проходившем 11–13 мая 2023 года в Санкт-Петербурге.
3. На дату подготовки данного материала ответ на вопрос 28 по адресу: https://www.cbr.ru/explan/app_decrees_president_aimed_ensuring_financial...
4. Решение совета директоров Банка России от 21.11.2022.
5. Постановление Правительства РФ от 26.12.2022 № 2433 «Об утверждении Правил осуществления между резидентами и нерезидентами расчетов наличными денежными средствами».
6. Проект Федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (подготовлен Минфином России, ID проекта 02/04/03-23/00136901).
7. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2023 № 05АП-887/2023 по делу № А51-17349/2022.