Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Контролирующие лица: регуляторный аспект
21.01.2021 Best-practice
Контролирующие лица: регуляторный аспект

Регулирование финансового сектора стремительно развивается на протяжении последних 20 лет. Особое внимание стоит уделить подходам, которые регулятор использует для обеспечения прозрачности структуры собственности финансовых организаций: с развитием законодательства методы регулирования сначала распространялись на кредитные организации, а затем охватили и весь финансовый сектор. Проанализируем законодательное регулирование в динамике, противоречия, кот проявляются в результате различий в регулировании деятельности разного рода организаций и финансовых рынков


Становление и развитие регулирования

Кредитные организации, обязаны раскрывать регулятору и сделать публично доступной информацию о структуре собственности вплоть до конечных владельцев — физических лиц для сохранения возможности привлекать денежные средства населения в рамках Системы страхования вкладов. В результате установления этого требования еще в начале-середине 2000-х годов были выявлены многие игроки, структура собственности которых не соответствовала законодательству, в частности положению о том, что необходимо согласовывать с Банком России возможность владения более 20% акций (долей) кредитной организации одним лицом или группой лиц, которая преимущественно определялась с учетом норм действовавшего на тот момент антимонопольного законодательства.

В связи с тем что сделки с акциями (долями в уставном капитале) кредитных организаций зачастую совершались не на уровне непосредственных акционеров (участников) кредитных организаций, появилась необходимость в регулировании сделок, в результате которых в том числе устанавливался контроль над такими акционерами (участниками).

В 2013 году произошли значительные изменения в этой области регулирования. Во-первых, доля акций (долей в уставном капитале) кредитных организаций, приобретение которых надо было согласовывать с Банком России, была снижена до 10%. Во-вторых, в связи с введением на территории Российской Федерации международных стандартов финансовой отчетности регулятор впервые для определения контроля стал применять критерии, предусмотренные Международным стандартом финансовой отчетности (IFRS) 10 «Консолидированная финансовая отчетность»1.

Одновременно, с учетом получения Банком России статуса мегарегулятора и передачей ему функций упраздненной Федеральной службы по финансовым рынкам РФ, вырабатывались и постепенно внедрялись на практике аналогичные подходы на других финансовых рынках — применительно, в частности, к негосударственным пенсионным фондам, страховым организациям и др. Разные департаменты Банка России, очевидно, реализовывали стоящую перед ними задачу унифицировать и распространить складывающиеся в недрах Центробанка подходы в банковском регулировании на других игроков, хотя и делали это по-разному.

Сложности сегодня

Сейчас мы наблюдаем следующую ситуацию. Банку России наряду с кредитными организациями поднадзорны такие организации, как негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, страховые организации, микрофинансовые организации, организаторы торговли, ломбарды, клиринговые организации, кредитные рейтинговые агентства, профессиональные участники фондового рынка и др. К большинству из них в том или ином виде предъявляются требования по раскрытию информации о собственниках либо в отношении таких собственников установлены определенные ограничения.

С появлением новых видов деятельности на таких финансовых рынках, как, например, инвестиционные и финансовые платформы, операторы информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, законодатель и Банк России, под надзор которого они также попадают, начинают применять и к ним регулирование, по сути, аналогичное тому, что применяется к другим финансовым организациям. 

При этом мы видим, что формулировки применимых к тем или иным поднадзорным организациям нормативно-правовых актов, устанавливающих соответствующие требования, имеют различия, которые зачастую делают невозможным предоставление регулятору унифицированной информации об одной и той же структуре собственности, если инвестор ведет деятельность сразу в нескольких сегментах финансового рынка. Это в итоге затрудняет работу самого регулятора, который на практике требует, чтобы информация по одним и тем же инвесторам, присутствующим на разных рынках, раскрывалась единообразно. А инвестор, да и сама финансовая компания из-за такой неопределенности подвергаются неоправданному регуляторному риску признания несоответствующим требованиям, установленным действующим законодательством.

К слову, действующая сейчас Инструкция Банка России от 25.12.2017 № 185-И2, которая распространяется на кредитные и страховые организации, негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда или негосударственного пенсионного фонда и микрофинансовые компании, для целей определения контроля, в том числе совместного контроля, отсылает к критериям, предусмотренным Международным стандартом финансовой отчетности (IFRS) 10 «Консолидированная финансовая отчетность« и (IFRS) 11 «Совместное предпринимательство». Аналогичный подход применяется и для определения банковских групп в соответствии с Законом о банках и банковской деятельности3, а также положениями Банка России № 622-П4, 625-П5, 626-П6.

Прямо о необходимости применять критерии МСФО говорится в Федеральном законе от 07.05.1998 № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах», Федеральном законе от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», Законе РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», Федеральном законе от 02.07.2010 № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях», Федеральном законе от 13.07.2015 № 222-ФЗ «О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российской Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

Федеральный закон от 19.07.2007 № 196-ФЗ «О ломбардах» и Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»7 о порядке определения контроля умалчивают.

А Федеральный закон от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» и Федеральный закон от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах» также не имеют отсылок к МСФО, но содержат определение контролирующего лица, которое, по сути, повторяет формулировку Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг).

Излишне говорить, что понятие контроля, установленное Законом о рынке ценных бумаг, применяется ко всем профучастникам соответствующего рынка и эмитентам.

Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» также прямо отсылает к определению контроля в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг. 

Федеральный закон от 20.07.2020 № 211-ФЗ «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы» не содержит таких положений, однако в проекте Указания Банка России «О формах, сроках, составе и порядке составления и представления отчетности операторов финансовой платформы и иной информации в Банк России» (по состоянию на 02.12.2020), указано, что этот вопрос также должен решаться в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг.

Не будем сейчас подробно останавливаться на различиях, которые заложены в подходах к определению контролирующего лица в стандартах МСФО и в Законе о рынке ценных бумаг. Подчеркнем лишь, что они весьма существенные. И не совсем понятно, как снимать эти противоречия при соблюдении поднадзорными организациями и их акционерами (участниками) обязанностей и ограничений, устанавливаемых для разных финансовых рынков.

Но на этом различия не заканчиваются. Дело в том, что форма указанного выше проекта отчетности «Сведения об аффилированных лицах и структуре собственности оператора финансовой платформы» предполагает заполнение информации о долях прямого и косвенного участия одной организации в другой организации или физического лица в организации, которые должны определяться в соответствии со ст. 105.2 Налогового кодекса РФ. Аналогичным образом составляется отчетность и операторами инвестиционных платформ в соответствии с Указанием Банка России от 29.01.2020 № 5395-У «О порядке и сроках составления и представления в Банк России отчетов операторами инвестиционных платформ, форме отчетов операторов инвестиционных платформ и составе включаемых в них сведений».

Несмотря на то что доля косвенного участия, как следует из формы и (предполагаемого) порядка ее заполнения, будет рассчитываться в отношении лиц, имеющих косвенный контроль, как он определен Законом о рынке ценных бумаг, сам по себе факт расчета косвенной доли участия по правилам налогового законодательства в банковском регулировании вызывает большие вопросы и на практике может усугубить путаницу в подходах, которые должны использоваться для определения отсутствия или наличия косвенного контроля у определенного лица. Ведь при использовании так называемого сквозного подсчета косвенной доли участия в уставном капитале финансовой организации по правилам налогового законодательства без учета фактора отсутствия или наличия контроля на каждом из уровней акционерного капитала многие из конечных собственников, которые в действительности не устанавливали контроль в отношении акционеров, владеющих более 10% акций (долей) таких организаций ни в соответствии с критериями МСФО, ни в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг, неожиданно могут обнаружить, что подсчитанная таким образом доля их участия в уставном капитале финансовой организации превышает пределы, установленные для совершения сделок, требующих согласования с Банком России8. А возможное изменение подхода может иметь колоссальные последствия для всего финансового рынка.

Но даже по тем организациям, подходы к которым уже давно определены, остаются вопросы, связанные с разными формальными требованиями к раскрытию информации о структуре и составе их акционеров, в том числе о лицах, под контролем либо значительным влиянием которых они находятся.

Идея необходимости раскрытия информации о контролирующем лице искажена

С 9 июня 2020 года Положение Банка России от 26.12.2017 № 622-П9 действует в новой редакции. При заполнении предусмотренных данным Положением списков лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находится та или иная финансовая организация, традиционно больше всего вопросов вызывают графы, где должна указываться информация о лицах, признаваемых конечными собственниками прямых акционеров (участников) кредитных и некредитных финансовых организаций, а также о лицах, под контролем либо значительным влиянием которых они находятся, с описанием взаимосвязей между ними. Вообще-то, это одна и та же «графа 5» в разных списках, но требования к ее заполнению различаются в зависимости от вида финансовой организации, как и требования к заполнению графы 6, в которой приведены взаимосвязи между акционерами и указанными лицами.

Это усугубляется еще и тем, что в соответствии с действующими нормами необходимо раскрывать информацию по всем миноритариям, владеющим более 1% голосующих акций (долей) на каждом уровне акционерного капитала финансовой организации, при этом сведения о лицах, являющихся просто конечными собственниками таких организаций, не имеющих контроля или значительного влияния, подлежат внесению в ту же графу списка, что и лица, которые таким контролем или значительным влиянием обладают. 

По нашему мнению, такое отражение информации искажает саму идею необходимости раскрытия информации о лицах, под контролем либо значительным влиянием которых находится финансовая организация. Применительно к некредитным финансовым организациями хотя бы предусмотрен разный объем раскрытия информации в отношении просто конечных собственников — физических лиц и физических лиц, под контролем или значительным влиянием которых такие организации находятся. Полагаем, что в отношении кредитных организаций следовало бы как минимум внедрить такой же подход, что позволило бы кредитным и некредитным финансовым организациям единообразно раскрывать информацию о своей структуре собственности в случае, если они имеют сходные акционерные структуры в той или иной части.

Интересно, что в соответствии с новыми правилами заполнения списков в них следует включать сведения о единоличном исполнительном органе прямого акционера (участника) финансовой организации. При этом, если по кредитным организациям это нужно делать в отношении любого акционера/участника, то в отношении НПФ или страховой компании, например, такая информация подлежит включению в графу 6 списка только в отношении акционеров, владеющих более 10% акций НПФ либо акций (долей) страховой компании самостоятельно или в составе группы лиц. 

Есть и некоторые другие различия, которые выявляются на практике. Но все это несущественно по сравнению с ограничениями, которые установлены на некоторых рынках по отношению к возможности прямо или косвенно участвовать в уставном капитале финансовых организаций иностранным юридическим лицам, зарегистрированным в офшорных зонах в соответствии с перечнем Министерства финансов РФ10. Это возвращает нас к вопросу о порядке определения контроля для целей участия в капиталах различных финансовых организаций.

Запрет на владение такими лицами более 10% акций (долей) в уставном капитале финансовых организаций сейчас установлен в отношении страховых организаций, НПФ, управляющих компаний инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, клиринговых организаций, микрофинансовых организаций, организаторов торговли, операторов инвестиционных и финансовых платформ, форекс-дилеров и др. При этом разница в формулировках профильных законов, устанавливающих такие ограничения, в основном сводится к указанию (или его отсутствию) на критерий недопустимости осуществления именно прямого или косвенного контроля в отношении более 10% акций (долей в уставном капитале) финансовой организации. 

Само по себе отсутствие контроля в смысле МСФО или Закона о рынке ценных бумаг еще не гарантирует соответствия инвестора закону, так как существуют и другие критерии, в силу которых может быть реализован запрет. Но при отсутствии других критериев, а также при отсутствии прямого указания в Законе на необходимость определять наличие прямого или косвенного контроля на практике мы иногда сталкиваемся с попытками толковать подобные пробелы в регулировании в пользу запрета на любое косвенное участие таких иностранных организаций в структуре капитала вышеуказанных организаций финансового рынка. Полагаем, что подобное толкование не отвечает целям и задачам единообразия правоприменительной практики в вопросах, находящихся в сфере компетенции Банка России.

По мнению автора, в данном случае под лицом, имеющим право прямо или косвенно распоряжаться более 10% акций (долей), составляющих уставный капитал финансовых организаций, подразумевается лицо, имеющее прямой или косвенный контроль в отношении соответствующего количества акций (долей) финансовой организации, даже если в самой норме на это прямо не указано.

Правомерность такого подхода подтверждается, в частности, комплексным анализом норм, устанавливающих порядок лицензирования деятельности, например, страховых компаний, запретом на крупных инвесторов из офшорных зон, в которых отсутствует ссылка на критерий косвенного контроля через подконтрольных лиц, однако все документы, представляемые в Банк России должны учитывать критерии контроля в соответствии с МСФО. Таким образом, под «распоряжением» для целей регулирования Банком России, по нашему мнению, следует считать распоряжение более 10% акций (долей) в уставном капитале финансовой организации напрямую либо косвенно через подконтрольных лиц (при отсутствии иных критериев), а не сам факт косвенного участия в капитале финансовой организации, рассчитанный по методике налоговых органов.

По крайней мере, насколько нам известно, в настоящее время в правоприменительной практике преобладает именно такой подход.


1. См. Инструкцию Банка России от 25.10.2013 № 146-И «О порядке получения согласия Банка России на приобретение акций (долей) кредитной организации» (утратила силу в связи с изданием Инструкции Банка России от 25.12.2017 № 185-И).
2. Инструкция Банка России от 25.12.2017 № 185-И «О получении согласия (одобрения) Банка России на приобретение акций (долей) финансовой организации и (или) на установление контроля в отношении акционеров (участников) финансовой организации и направлении в Банк России уведомлений о случаях, в результате которых лицо, имевшее право прямо или косвенно распоряжаться более 10% акций (долей) некредитной финансовой организации, полностью утратило такое право либо сохранило право прямо или косвенно распоряжаться менее 10% акций (долей) некредитной финансовой организации».
3. Статья 4 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».
4. Положение Банка России от 26.12.2017 № 622-П «О порядке раскрытия информации о лицах, под контролем либо значительным влиянием которых находятся банки — участники системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, а также о порядке раскрытия и представления в Банк России информации о структуре и составе акционеров (участников) негосударственных пенсионных фондов, страховых организаций, управляющих компаний, микрофинансовых компаний, в том числе о лицах, под контролем либо значительным влиянием которых они находятся».
5. Положение Банка России от 27.12.2017 № 625-П «О порядке согласования Банком России назначения (избрания) кандидатов на должности в финансовой организации, уведомления Банка России об избрании (прекращении полномочий), назначении (освобождении от должности) лиц, входящих в состав органов управления, иных должностных лиц в финансовых организациях, оценки соответствия квалификационным требованиям и (или) требованиям к деловой репутации лиц, входящих в состав органов управления, иных должностных лиц и учредителей (акционеров, участников) финансовых организаций, направления членом совета директоров (наблюдательного совета) финансовой организации информации в Банк России о голосовании (о непринятии участия в голосовании) против решения совета директоров (наблюдательного совета) финансовой организации, направления запроса о предоставлении Банком России информации и направления Банком России ответа о наличии (отсутствии) сведений в базах данных, предусмотренных ст. 75 и 76.7 Федерального закона от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, а также о порядке ведения таких баз».
6. Положение Банка России от 28.12.2017 № 626-П «Об оценке финансового положения, о требованиях к финансовому положению и об основаниях для признания финансового положения неудовлетворительным учредителей (участников) кредитной организации и иных лиц, предусмотренных Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 281-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования обязательных требований к учредителям (участникам), органам управления и должностным лицам финансовых организаций”».
7. В проекте Положения Банка России «О ведении Банком России реестра операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, ведении Банком России реестра операторов обмена цифровых финансовых активов и согласовании Банком России изменений в правила информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, в правила обмена цифровых финансовых активов» (по состоянию на 09.11.2020) (подготовлен Банком России, ID проекта 04/15/11-20/00110255), также отсутствуют какие-либо разъяснения по этому вопросу.
8. Интересно, что в соответствии Постановлением Правительства РФ от 16.06.2018 № 693 «О реализации международного автоматического обмена финансовой информацией с компетентными органами иностранных государств (территорий)» для налоговых целей в рамках международного обмена информацией под прямым или косвенным контролем понимается доля участия в организации, составляющая более 50% акций (долей) в ее уставном (складочном) капитале.
9. Положение Банка России от 26.12.2017 № 622-П «О порядке раскрытия информации о лицах, под контролем либо значительным влиянием которых находятся банки — участники системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, а также о порядке раскрытия и представления в Банк России информации о структуре и составе акционеров (участников) негосударственных пенсионных фондов, страховых организаций, управляющих компаний, микрофинансовых компаний, в том числе о лицах, под контролем либо значительным влиянием которых они находятся».
10. Приказ Минфина России от 13.11.2007 № 108н «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)».