Финансовая сфера

Банковское обозрение


  • Как банки проиграли антимонопольный спор с операторами связи
19.12.2022 Best-practice

Как банки проиграли антимонопольный спор с операторами связи

Компании нередко несут убытки из-за действий доминирующих на рынке контрагентов. Доминант может установить монопольно высокую цену на товар, навязать невыгодные условия договора и совершить другие незаконные действия. В этом случае взыскать убытки через суд — эффективный способ восстановить нарушенные права пострадавшей стороны


Немного предварительной теории

Согласно ст. 5 Закона «О защите конкуренции», доминирующим признается исключительное положение одной или нескольких компаний на рынке. При этом такое положение дает возможность:

  • оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке;
  • устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
  • затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В отношении субъектов, доминирующих на рынке, должны выполняться в совокупности следующие условия (за исключением финансовой организации):

а) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке и превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке и превышает 70%. Это положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее 8%;

б) в течение длительного периода (не менее одного года или, если такой срок составляет менее одного года, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

в) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

При этом само по себе доминирование хозяйствующего субъекта на рынке еще не означает нарушение норм антимонопольного законодательства. Хозяйствующим субъектом должно быть совершено противоправное деяние, которое привело к негативным последствиям.

Статья 10 Закона «О защите конкуренции» прямо запрещает доминантам совершать действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара, создание дискриминационных условий.

Если злоупотребление доминирующим положением причинило компании убытки, то пострадавшая сторона может обратиться в суд с иском об их взыскании. Статья 15 ГК РФ позволяет требовать возмещения следующих убытков:

  • реальный ущерб — расходы, которые пострадавшее лицо понесло или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества;
  • упущенная выгода — неполученные доходы, которые мог бы получить пострадавший при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Таким образом, в зависимости от обстоятельств дела потерпевшая компания должна доказать наличие реального ущерба, или упущенной выгоды, или обоих видов убытков.

Суть спора

Несколько лет назад все сотовые операторы значительно подняли цены на СМС-рассылку. При этом выяснилось, что новые расценки на услугу СМС-информирования, предложенные операторами связи, для банков с участием государственного капитала стоили дешевле, чем для частных.

Повышение цен произошло накануне вступления в силу ст. 9 Федерального закона № 161-ФЗ от 27.06.2011 «О национальной платежной системе», которая обязывает банки информировать клиентов о каждой транзакции по карте. Это значит, что необходимость использования кредитными организациями СМС-сообщений как одного из наиболее популярных видов информирования обернется для них ощутимыми расходами. В связи с этим Ассоциация банков России, Национальный совет финансового рынка и банк «Русский Стандарт» обратились с жалобой в Федеральную антимонопольную службу.

По итогам расследования ведомство установило, что операторы связи ПАО «ВымпелКом», ПАО «МегаФон», ПАО «МТС», ООО «Т2 Мобайл» злоупотребляют своим доминирующим положением на рынке. Антимонопольный орган в решении указал, что они установили необоснованные экономически и технологически тарифы на СМС-рассылки для банков: частные кредитные организации платят за услугу значительно больше, чем государственные. Такие обстоятельства создают дискриминационные условия и противоречат антимонопольному законодательству. Также ФАС определила, что операторы установили монопольно высокие цены на услугу рассылки коротких текстовых сообщений.

Решением ФАС России от 27.05.2019 по делу № 1-10-120/00-11-18 сотовым операторам предписано устранить нарушения закона.

Тогда представители частных кредитных организаций обратились за компенсацией убытков от тарифной политики мобильных операторов в суд. В нескольких судебных разбирательствах участвовала и экспертная группа Veta.

Анализ обстоятельств дела

Факт нарушения антимонопольного законодательства установлен решением ФАС, поэтому противоправность действий ответчика в суде дополнительно доказывать не нужно. Но признание факта монопольно высоких цен у операторов связи не означает безусловного возникновение убытков у заказчиков СМС-рассылки.

В соответствии с п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов.

Поэтому, когда банки подали череду похожих судебных исков, во всех случаях потребовалось отдельно доказывать факты:

1) нарушения оператором связи антимонопольного законодательства;

2) возникновения у банка убытков и их размер;

3) причинно-следственную связь между действиями оператора и убытками банка.

При этом необходимо доказать все обстоятельства в совокупности, иначе суд откажет во взыскании убытков.

Кейс 1: Совкомбанк подал иск против Т2 Мобайл на 136 млн рублей

Дело № А40-122521/2021-147-875 рассматривалось в Арбитражном суде г. Москвы, в Девятом Арбитражном апелляционном суде и в Арбитражном суде Московского округа.

Совкомбанк обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением о возмещении убытков, причиненных нарушением со стороны Т2 Мобайл антимонопольного законодательства. Общую сумму понесенных убытков за период с марта 2018-го по август 2020 года банк оценил в размере 136 млн рублей.

Чтобы установить наличие или отсутствие убытков у заказчика СМС-рассылки Т2 Мобайл обратилось в экспертную группу Veta за исследованием.

Как работал специалист

Перед специалистом были поставлены следующие задачи:

  • определить наличие у Совкомбанка убытков в результате нарушения Т2 Мобайл антимонопольного законодательства в период с 2018 по 2020 год;
  • определить размер понесенных убытков.

Методика проведения исследования, таким образом, была разделена на два этапа. Второй этап производился при положительном ответе по результатам первого.

Для начала были конкретизированы субъекты правоотношений по предоставлению СМС-информирования, их взаимодействие представлено в схеме:

Далее в ходе первого этапа специалист проанализировал:

  • тарифы Совкомбанка;
  • способы предоставления информации о совершаемых операциях;
  • результаты деятельности Совкомбанка за период с 2017 по 2020год;
  • доходы и расходы на телекоммуникационные услуги Совкомбанка (сколько банк получал за услугу с клиентов и сколько отдавал оператору связи).

Анализ тарифов Совкомбанка

Специалист изучил все продукты банка, которые он предоставляет частным лицам, малому и среднему бизнесу, индивидуальным предпринимателям, корпоративным клиентам. Оповещение клиентов о событиях, связанных с этими продуктами, происходит в рамках дополнительной услуги «СМС-информирование». Для всех банковских продуктов эта услуга оказалась платной (для клиентов — держателей карты «Халва» ставка введена с июля 2018 года, до этого времени была бесплатной). Варианты тарифов по СМС-оповещению, предлагаемые банком, специалист отобразил в диаграмме (диапазон цен варьировался от 55 до 149 рублей в месяц).

Расчет расходов на телекоммуникационные услуги Совкомбанка производился специалистом за каждый год исследуемого периода по формуле:

Р = Т/V,

где Р — телекоммуникационные расходы в месяц в расчете на одного клиента;

Т — общие затраты на телекоммуникационные услуги и почтовую связь в расчете за один месяц;

V — количество клиентов банка в соответствующий период.

Данные о количестве клиентов Совкомбанка взяты из открытых источников. В период с 2018 по 2020 год число клиентов банка показало уверенную динамику роста (с 4,6 млн до 9 млн).

Телекоммуникационные расходы в месяц в расчете на одного клиента Совкомбанка, наоборот, имели тенденцию к снижению (с 19,38 рублей в 2018 году до 13,77 рублей в 2020-м).

Специалист отметил, что телекоммуникационные расходы Совкомбанка в месяц в расчете на одного клиента значительно ниже стоимости услуг по СМС-информированию клиентов Совкомбанка в период 2018–2020 годов.

Специалист также установил, что в 2018 году Совкомбанк повысил тариф на предоставление услуг по СМС-информированию клиентов по основному банковскому продукту «Халва» на 99 рублей. До начала указанного периода услуга была бесплатной. Отклонение доходов с этих услуг от расходов по обслуживанию одного абонента Совкомбанк составляло в зависимости от тарифа от 3,1 до 8,3 раз (в среднем в 5,1 раз).

Из этого следует, что расходы, которые понесла компания за услуги СМС-информирования, были переложены на конечного потребителя услуг (клиента банка).

Анализ способов предоставления информации о совершаемых операциях

Закон не содержит требований по способу информирования клиента банка о совершенных операциях, поэтому кредитная организация может выбирать любые доступные меры уведомления клиента: в электронном виде или на бумажном носителе.

Анализ способов предоставления информации о совершенных операциях показал, что Совкомбанк также применяет push-информирование и e-mail-рассылку. Push-уведомления просты для восприятия и более экономны для банка по сравнению с СМС. На текущий момент соотношение отправки между push-уведомлениями и транзакционными СМС, по данным Frank RG, составляет 60/40.

Доля использования е-mail-информирования значительно меньше, поскольку оно недостаточно эффективно и имеет более низкий процент «клика». Специалист отметил тенденцию оптимизации расходов Совкомбанка в сфере обязательного информирования клиентов путем поэтапного перехода на push-уведомления.

Анализ результатов деятельности Совкомбанка

Специалист проанализировал динамику и слагаемые показателей финансового результата деятельности Совкомбанка за 2018–2020 годы: процентные расходы и доходы, комиссионные доходы и расходы, доходы и расходы, связанные с хозяйственной деятельностью, а также динамику показателя прибыли (убытка) до налогообложения. При этом строки с нулевым значением в течение всего периода финансовой отчетности были исключены из анализа.

В результате анализа специалист установил, что компания получала прибыль на протяжении всего исследуемого периода, хотя ее динамика была нестабильной. В целом, за 2018–2020 годы показатель прибыли увеличился на 15%, что свидетельствует об эффективности деятельности и улучшении финансового состояния Совкомбанка.

Анализ доходов и расходов Совкомбанка

Специалист изучил доходы и расходы компании за 2018–2020 годы на основании финансовой отчетности банка. По результатам исследования установлено, что общий прирост доходов Совкомбанка превышает прирост издержек банка на телекоммуникационные услуги и почтовую связь в 2019 году на 4,26%, в 2020 году — на 35,78%.

На основании проведенного исследования специалист пришел к выводу, что в период с 2018 по 2020 год у Совкомбанка отсутствовали убытки в результате нарушения Т2 Мобайл антимонопольного законодательства.

Решение суда

Суд принял в качестве доказательств выводы, сделанные в исследовании специалиста, и вынес решение в пользу ответчика Т2 МОБАЙЛ. Суд указал, что Совкомбанк может требовать возмещения только тех убытков, которые не были компенсированы ему собственными клиентами. Взысканию в качестве убытков подлежит разница между ценой, уплаченной банком за СМС-рассылку, и издержками, переложенными на клиентов. Иной подход к расчету убытков является экономически необоснованным и приводит к неосновательному обогащению истца за счет получения двойной компенсации расходов на СМС-рассылку: и за счет ответчика, и за счет собственных клиентов.

Из решения суда

«После повышения ответчиком тарифов на СМС-рассылку истцом для финансового продукта под названием «Карта «Халва» (платежная карта) была установлена «Комиссия за невыполнение обязательных условий СМС-информирования», позднее именуемая «Комиссия за невыполнение обязательных условий информирования», в размере 99 рублей. Комиссия была введена Совкомбанком именно для компенсации возросших издержек на СМС-рассылку».

Совкомбанк не согласился с доводами Т2 МОБАЙЛ и пояснил, что комиссия не является платой клиента за СМС-информирование, а представляет собой неустойку за нарушение установленных банков условий информирования клиентов об операциях по карте. Суд отклонил доводы истца.

Истец продолжал настаивать на своем, но суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали ответчика.

Кейс 2: Инвестторгбанк подал иск против Т2 Мобайл на 500 тыс. рублей

Дело № А40-152925/21-10-846 рассматривалось в Арбитражном суде г. Москвы и в Девятом Арбитражном апелляционном суде.

Ход событий во втором кейсе аналогичен первому, поскольку иск связан с тем же решением ФАС, которое признало сотовых операторов виновными в завышении цен на СМС-рассылку.

Инвестторгбанк обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании убытков, возникших вследствие причинения вреда нарушением со стороны Т2 Мобайл антимонопольного законодательства. Общую сумму понесенных убытков за период с 01.01.2017 по 31.12.2020 банк определил в размере 500 тыс. рублей, из которых реальный ущерб составил 400 тыс. рублей, упущенная выгода — 100 тыс. рублей.

Т2 Мобайл, как и в первом случае, отстаивая свою позицию в суде, обратившись за исследованием в экспертную группу Veta.

Перед специалистом были поставлены следующие задачи:

  • определить наличие у Инвестторгбанка убытков в результате нарушения Т2 Мобайл антимонопольного законодательства в период с 2017 по 2020 год;
  • определить размер понесенных убытков.

Как работал специалист

Методика исследования по аналогии с первым кейсом состояла из двух этапов. Реализация второго этапа зависела от положительного ответа первого. Разница подхода к изучению ситуации обусловлена отличием в целевой направленности работы банка: Инвестторгбанк специализируется на обслуживании корпоративных клиентов.

Субъектами правовых отношений, исследованных специалистом в этом кейсе, являлись сам банк и его клиенты, оператор связи и агрегаторы СМС-информирования. Их взаимодействие происходит по следующей схеме:

Анализ тарифов Инвестторгбанка

Информирование клиентов о событиях, связанных с банковскими операциями, происходило в рамках оказания Инвестторгбанком дополнительной услуги, на которую были установлены тарифы (диапазон цен варьировался от 30 до 390 рублей в месяц в зависимости от банковского продукта). Долларовые ставки были переведены специалистом в рубли по курсу на ретроспективную дату. В течение исследуемого периода специалист отметил тенденцию роста тарифов. В частности, по корпоративным картам (приоритетного продукта Инвестторгбанка) стоимость услуги выросла на 56%.

Далее на основании данных по расходам Инвестторгбанка на рассылку СМС-сообщений специалист рассчитал среднюю стоимость расходов банка на одного абонента в месяц за исследуемый период. Она составила 24,09 рубля. Расходы банка на обслуживание одного абонента помесячно были представлены в таблице.

Процент отклонения стоимости услуг СМС-информирования клиентов Инвестторгбанка от среднего значения расходов Инвестторгбанка в расчете на одного клиента составил в среднем 486%.

Специалист проанализировал также тарифы Т2 Мобайл в период с 2018 по 2020 год в целях определения среднего значения изменения тарифов по предоставлению транзакционных, сервисных и рекламных СМС. В среднем они увеличились на 38,2%.

Из полученных расчетов специалист заключил, что динамика роста тарифов Инвестторгбанка в 2018–2020 годы была выше динамики роста тарифов Т2 Мобайл в 1,47 раз.

Анализ способов предоставления информации о совершаемых операциях

Анализ альтернативных способов информирования клиентов Инвестторгбанка показал тенденцию оптимизации расходов путем поэтапного перехода на push-уведомления.

Анализ результатов деятельности Инвестторгбанка

Показатели прибыли банка на протяжении исследуемого периода имели положительную динамику, а следовательно, его деятельность была эффективной.

Анализ доходов и расходов Инвестторгбанка

Данные финансовой отчетности Инвестторгбанка за 2017– 2020 годы указывают на то, что общий прирост доходов (комиссионные доходы, процентные доходы и прочие операционные доходы) компании превышает прирост издержек банка на услуги связи.

На основании проведенного исследования специалист пришел к выводу, что в период с 2017 по 2020 год у Инвестторгбанка отсутствовали убытки в результате нарушения Т2 Мобайл антимонопольного законодательства.

Решение суда

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что исковые требования Инвестторгбанка не подлежат удовлетворению. В решении суд указал, что оказываемые банком услуги оплачиваются его клиентами. Истец не является конечным потребителем услуги по рассылке СМС-сообщений.

Из решения суда

«Оценочной компанией “Вета” подготовлена оценка наличия убытков у Инвестторгбанка в связи с нарушением Т2 Мобайл антимонопольного законодательства, в соответствии с которой установлено следующее:

- в период с 2017 по 2020 год Инвестторгбанк увеличивал тарифы на услугу СМС-информирования с превышением динамики ростов тарифов оператора связи на указанную услугу;

- тарифы банка на указанную услугу для клиентов банка существенно превышали средние расходы банка на информирование одного клиента с использованием СМС;

- финансовые показатели деятельности банка свидетельствуют об общем приросте комиссионных и прочих операционных доходов банка;

- данные финансовой отчетности свидетельствуют о сокращении затрат банка на услуги связи;

- общий прирост доходов превышает прирост издержек банка на услуги связи.

Указанное свидетельствует о том, что истец перекладывал расходы, связанные с приобретением услуг по СМС-сообщениям».

Апелляционный суд поддержал решение суда первой инстанции.

Как правило, решение и предписание ФАС помогают доказать противоправность действий доминанта по делам о взыскании убытков. Но вывод антимонопольного органа доказывает лишь факт совершения субъектом антимонопольного правонарушения. В суде потерпевшему необходимо доказать помимо противоправных действий (бездействии) доминанта также наличие и размер финансовых потерь и причинно-следственную связь между ними. Установить наличие или отсутствие убытков и упущенной выгоды, оценить их размер поможет исследование.