Банковское обозрение

Финансовая сфера

  • Субординация требований кредиторов банка при санации по модели bail-in
06.09.2019 Best-practice
Субординация требований кредиторов банка при санации по модели bail-in

Как модель финансового оздоровления банков реализуется в российской практике последних лет



Что такое реабилитационные модели bail-out и bail-in

До кризиса 2008 года в США, ЕС и России спасение госкомпаний, оказавшихся на пороге банкротства, осуществлялось в исключительных случаях и за счет средств бюджета (в отношении организации проводились реабилитационные процедуры по модели bail-out1. Однако после 2008 года проблема несостоятельности компаний to big to fail стала более актуальной, так как количество несостоятельных компаний возросло и потребовался иной механизм, направленный на поддержание их финансовой стабильности.

Речь в первую очередь идет о создании правового механизма поддержки финансовой стабильности крупнейших банков, банкротство которых создает эффект домино в рыночной экономике. Таким механизмом стала санация2 банков по модели bail-in, суть которой сводится к тому, что восстановление платежеспособности банка осуществляется в первую очередь за счет его имущества, а также за счет акционеров и кредиторов.

Впервые на законодательном уровне механизм санации по модели bail-in был регламентирован в США во II разделе Закона о реформировании Уолл-стрит и защите потребителей Додда — Франка (The Dodd — Frank Act)3. Отдельные положения указанного законодательного акта предусматривают, что Правительство США финансирует всю процедуру ликвидации и предпринимает действия по пресечению возможной паники на рынке и реализации активов банкрота по максимальной стоимости. После завершения процедуры владельцы ликвидированной компании будут обязаны полностью возместить понесенные государством расходы.

В ЕС в 2016 году в соответствии с директивой о реструктуризации и банкротстве банков4 также вступила в силу процедура спасения банков по модели bail-in, т.е. за счет акционеров и кредиторов банка. Применение механизма bail-in в европейском праве осуществляется путем применения в отношении компании различных мер, направленных на финансовое оздоровление. Примером упомянутых мер выступают: 1) рекапитализация5; 2) списание долгов компании; 3) конвертация обязательств в собственный капитал; 4) принудительный обмен ценных бумаг на акции (доли) должника или другого юридического лица; 5) передача долговых обязательств и части активов6. При этом план финансового оздоровления не может предусматривать дополнительную финансовую поддержку из бюджета, компенсационную помощь ЦБ, а также нестандартное предоставление центральным банком должнику залогового обеспечения, отсрочки по платежам или выдачу ценных бумаг7.

В упрощенном виде в праве ЕС процедура предусматривает, что в первую очередь при санации банка используются средства акционеров, затем кредиторов по облигациям и, наконец, держателей крупных вкладов на сумму свыше 100 тыс. евро. Вклады до 100 тыс. евро гарантированы государствами. Участие государства ограничено и должно составлять не больше 8% убытков банка8.

В России произошел частичный переход на санацию банков по модели bail-in9 в связи с принятием Закона10, который опосредовал создание Банком России Фонда консолидации банковского сектора (ФКБС), его управляющей компании и дополнение процедур санации новым механизмом. Закон стал очередным поводом для новых дискуссий в экспертной среде об эффективности институтов финансового оздоровления кредитных организаций.

Таким образом, отличие механизма реабилитации по модели bail-out от механизма по модели bail-in заключается в том, что в первой модели поддержание финансовой стабильности и недопущение банкротства осуществляются исключительно за счет государства, в то время как во второй модели — в первую очередь за счет средств и иных активов акционеров и кредиторов при контроле со стороны государства.

Отличительные черты механизма санации по модели bail-in

В основу санации по модели bail-in заложен принцип подчинения (субординации) требований одних кредиторов по отношению к другим через понижение в очередности удовлетворения.

Субординация — механизм, известный правовым системам многих стран, который позволяет распределять риски неисполнения одним должником обязательств перед кредиторами по индивидуальной модели, в отличие от общего принципа распределения таких рисков, заложенного в применимом праве. Данный механизм реализуется через подчинение (субординацию) требований одних (младших) кредиторов требованиям других (старших) кредиторов в плане очередности их погашения посредством заключения между кредиторами особого соглашения (в англосаксонском праве — contractual subordination) или, при определенных обстоятельствах, но не во всех правопорядках, принудительно по решению суда на основании принципов права справедливости (в англосаксонском праве — equitable subordination)11.

Субординация, как правило, применяется при банкротстве в отношении де-юре и/или де-факто связанных с должником лиц. Поэтому, принимая во внимание законодательное нововведение в российский правопорядок, наш анализ указанных правоотношений будет касаться в первую очередь данного аспекта.

Санация bail-in традиционно проводится за счет собственников кредитной организации и менеджмента компании или за счет кредиторов с наибольшим размером прав требований к должнику (данные положения содержатся как в европейском12, так и американском13 законодательствах).

Как правило, санация по модели bail-in осуществляется в два этапа. В ходе первого этапа проводится процедура аудита и оценки разницы между активами и пассивами кредитной организации. После этого происходит списание обязательств банка (собственного капитала, субординированных займов и депозитов) в необходимой части14. Второй этап опционально включает в себя непосредственно новацию обязательств банка в акционерный капитал кредитной организации до достижения величины достаточности капитала15.

К публично-правовым преимуществам механизма санации bail-in обычно относят следующие:

• экономия бюджетных средств — уменьшение отрицательного капитала происходит за счет списания субординированных обязательств;

• экономия фонда страхования вкладов — банк продолжает свою работу, поэтому необходимость в выплате страхового возмещения отсутствует;

• удовлетворение обязательств перед кредиторами 3-й очереди в полном объеме с отсрочкой платежа или в большем объеме, чем при банкротстве (ликвидации) кредитной организации.

Широко освещаемая санация по модели bail-in была проведена в марте 2013 года в Республике Кипр. Власти Республики приняли решение субординировать вклады клиентов двух крупнейших банков Кипра — Bank of Cyprus (BoC) и Cyprus Popular Bank («Laiki»), превышающие сумму застрахованных средств (100 тыс. евро). Все требования вкладчиков, превышающие установленный лимит в 100 тыс. евро, были конвертированы в акции банка по курсу 1 евро это 1 акция.

Мировой опыт регулирования правоотношений, связанных с правами требований аффилированных с должником лиц в рамках его банкротства, имеет достаточно давнюю историю и широкое законодательное закрепление в действующем нормативно-правовом регулировании.

Так, в развитие рекомендаций Руководства ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной торговли) для законодательных органов16 в Германии17 законодатель установил, что при банкротстве должника требования связанных с должником кредиторов должны быть субординированы, а последствием такой субординации должно являться удовлетворение требований связанных лиц после расчета с независимыми кредиторами. Достаточным обоснованием для применения указанных мер могут считаться ситуации, когда связанные с должником лица воспользовались преимуществом своего положения для получения прибыли. Схожее регулирование данных правоотношений существует в Австрии, Швейцарии, Италии.

Аналогичный подход выработался и в американском праве, в котором также существует институт субординации связанных лиц в банкротстве18. Применение указанного института позволяет суду понизить требования любого кредитора при наличии следующих условий: 1) действия кредитора носили несправедливый, недобросовестный характер; 2) действия причинили вред кредиторам или обществу.

Классическим случаем применения института субординации является дело Pepper v. Litton19, когда суд понизил в очереди займы аффилированных лиц, которыми учредители и директор общества замещали собственные активы общества20. В иностранных правопорядках первоначально эти правила были выработаны в ряде судебных решений и лишь после этого нашли свое отражение в законодательных актах. В качестве политико-правовых аргументов для субординации требований заинтересованных лиц суды, как правило, используют следующие:

• ответственность за последствия ненадлежащего финансирования21. Если участники довели свой бизнес до кризиса, то они не могут компенсировать свои неудачи путем предоставления займов;

• запрет противоречивого (неразумного) поведения (venire contra factum proprium)22. Выдвигая благие цели (дофинансирование общества в условиях его неплатежеспособности), участник по общему правилу преследует собственную выгоду;

• запрет переноса финансовых рисков на кредиторов23. Участник общества не должен спекулировать в ущерб кредиторам за их спиной на основе своей лучшей информированности.

В России практика применения субординации только начинает формироваться как на законодательном уровне24, так и в правоприменительной судебной практике25.

Особенности применения механизма bail-in в России

Целью принятия в России в 2017 году Закона о новом механизме санации являлось изменение модели финансирования мероприятий по оздоровлению за счет государства, при котором все кредиторы остаются при своих средствах, а образовавшийся убыток в балансе кредитной организации покрывается за счет бюджетных средств. В рассматриваемом случае убытки покрываются путем прямого участия в капитале кредитной организации Банка России через Управляющую компанию ФКБС.

В российском праве механизм bail-in осуществляется в рамках процедуры санации банка путем субординации требований акционеров (участников) и требований иных кредиторов, основанных на участии в капитале банка (к указанным требованиям в том числе относятся обязательства, возникающие из субординированного займа, которые включаются в состав источников дополнительного капитала кредитной организации).

При этом в российском праве субординация требований кредиторов банков в рамках процедуры санации имеет определенные особенности, связанные с необходимостью поддержания в банке нормативов достаточности капитала. Так, в случае отрицательного значения собственных средств (капитала) банка субординированные обязательства прекращаются в объеме, необходимом для восстановления платежеспособности.

Нормативной основой для субординации требований кредиторов являются положения ст. 189.95 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), которым предусмотрено, что требования кредиторов по субординированным обязательствам (кредитам, депозитам, займам, облигационным займам), а также по финансовым санкциям за неисполнение субординированных обязательств удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов.

При этом положения ч. 4 ст. 25.1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках) предусматривают возможность списания субординированных обязательств. Согласно данной норме, в случае снижения норматива достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации ниже уровня, определенного нормативным актом Банка России, субординированные обязательства кредитной организации прекращаются в объеме, необходимом для достижения значения норматива достаточности собственных средств (капитала) указанного уровня или значений нормативов достаточности собственных средств (капитала), установленных Банком России. Невыплаченные проценты по таким субординированным обязательствам не возмещаются и не накапливаются.

Указанный механизм применялся при санации следующих банков: «Уралсиб»26, «Траст»27, «ФК Открытие»28, Бинбанк29, Промсвязьбанк30. В указанных банках произошло списание субординированных обязательств в соответствии с планами их финансового оздоровления, утвержденными Банком России.

Альтернативные примеры использования bail-in — санация банков «Пересвет» и «Таврический». Концепция их финансового оздоровления предусматривала конвертацию в субординированные депозиты денежных средств крупных компаний с госучастием и госкорпораций (на основании ч. 7 ст. 25.1 Закона о банках). В рамках санации банка «Пересвет» более 70 кредиторов конвертировали свои требования в объеме 69,7 млрд рублей в 15-летние субординированные облигации31.

Важную роль в определении подходов к субординации требований акционеров (кредиторов) сыграла судебная практика, которая в отсутствие детального правового регулирования механизма субординации требований кредиторов выработала критерии, позволяющие определить, какие требования подлежат субординации при санации. В частности, Верховный Суд РФ в одном из рассмотренных дел32 пришел к следующему выводу: «В случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов». Данный вывод ВС РФ не является прямым применением института субординации требований заинтересованных лиц, однако в отсутствие его полноценного законодательного регулирования создает крайне важную основу для его развития в будущем, в том числе в рамках процедуры санации должника.

В отличие от европейского подхода механизм bail-in в российском праве в качестве основного механизма использует субординацию требований акционеров и кредиторов. Ряд механизмов, используемых в европейском праве, не получил активного применения в правоприменительной практике. Речь идет о возможности конвертации обязательств в собственный капитал и принудительном обмене ценных бумаг на акции (доли) должника или другого юридического лица.

Важно отметить, что в российском праве отсутствует запрет на дополнительную финансовую поддержку из бюджета, компенсационную помощь ЦБ при осуществлении санации по модели bail-in. Напротив, по статистике в России основную роль при санации банков играет прежде всего докапитализация банков за счет средств бюджета33. Согласно ст. 76.10, 76.12 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке РФ (Банке России)» ФКБС создается Банком России в целях участия в осуществлении мер по финансовому оздоровлению кредитных организаций и состоит из денежных средств Банка России, обособленных от остального имущества Банка России. При этом расходы бюджета на санацию банков уменьшены на объем субординированных требований, которые были списаны или конвертированы в рамках использования санации по bail-in34.

Выводы

Несмотря на законодательные изменения в России, механизм санации осуществляется в большей степени за счет государства. Центральная роль его означает, что реабилитационные процедуры в большей степени осуществляются по модели bail-out, а и модель bail-in воспринята российским правопорядком не в полном объеме. При этом одна из ключевых тенденций последний лет — субординация требований кредиторов банка отвечает мировым трендам и направлена на распределение расходов на финансовое оздоровление между акционерами и кредиторами.

По своему сущностному содержанию санация по модели bail-in решает прежде всего вопрос справедливого разделения и распределения рисков от финансового оздоровления между заинтересованными в оздоровлении должника кредиторами, ключевое место среди которых, как правило, занимают собственники и менеджмент санируемого банка.

Вмененная субординация этих требований основана на общей целевой направленности их действий и характере правоотношений с должником, которые по экономическому смыслу основаны на участии в капитале банка и при его санации могут быть субординированы (прекращены или конвертированы).

Литература

1. Глобальная реформа регулирования финансового сектора: первые итоги и новые вызовы / Л.С. Худякова, В.К. Кулакова, Е.А. Сидорова, С.В. Ноздрев // Деньги и кредит. — 2016. — № 5. — С. 35.

2. Зингалес Л. Капитализм для народа. Либеральная революция против коррумпированной экономики: Пер. с англ. М. Бендет. — М.: Изд-во Института Гайдара, 2016. — 368 с.

3. Мелихов Е. Субординация долга: практика Великобритании, США и перспективы применения в России // Слияния и поглощения. — 2015. — № 4 (18). ). — С. 36.

4. Храпова М.О. Понятие bail-in и его законодательное регулирование за рубежом // Предпринимательское право. — 2016 — № 4.

5. Чичакян Р.А., Зикун И.И. Защита прав инвесторов в рамках процедуры несостоятельности (банкротства) некредитных финансовых организаций: сравнительно-правовой очерк // Вестник гражданского права. — 2018. — № 6. С. 239–274.

6. Directive 2014/59/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms and amending Council Directive 82/891/EEC, and Directives 2001/24/EC, 2002/47/ EC, 2004/25/EC, 2005/56/EC, 2007/36/EC, 2011/35/EU, 2012/30/ EU and 2013/36/EU, and Regulations (EU) No 1093/2010 and (EU) No 648/2012, of the European Parliament and of the Council Text with EEA relevance // Official Journal L 173. — 12.06.2014. — P. 190–348.


1. Термин «bail-out» появился в США в 2008 года в акте о чрезвычайной экономической ситуации (Emergency Economic Stabilization Act of 2008 — EESA).Вail-out» является частью плана по преодолению последствий финансового кризиса и осуществляется в форме выкупа государством проблемных активов финансовых организаций.
2. Здесь и далее термин «санация» означает одну из предбанкротных процедур, направленных на восстановление собственного капитала кредитной организации до соблюдения минимально установленных нормативов достаточности капитала, платежеспособности.
3. The Dodd — Frank Wall Street Reform and Cnsumer Protection Act of 2010. 12 U.S.C. (http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-lllpubl203/pdf/PLAW-lllpubl203.pdf).
4. Directive 2014/59/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms and amending Council Directive 82/891/EEC, and Directives 2001/24/EC, 2002/47/ EC, 2004/25/EC, 2005/56/EC, 2007/36/EC, 2011/35/EU, 2012/30/ EU and 2013/36/EU, and Regulations (EU) No 1093/2010 and (EU) No 648/2012, of the European Parliament and of the Council Text with EEA relevance // Official Journal L 173. — 12.06.2014. — P. 190–348.
5. Рекапитализация (англ. — Recapitalization) является процессом, при котором реструктуризируется сумма долговых обязательств и активов определенного юридического лица, для того чтобы достичь поставленной финансовой цели.
6. Directive 2014/59/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms and amending Council Directive 82/891/EEC, and Directives 2001/24/EC, 2002/47/ EC, 2004/25/EC, 2005/56/EC, 2007/36/EC, 2011/35/EU, 2012/30/ EU and 2013/36/EU, and Regulations (EU) No 1093/2010 and (EU) No 648/2012, of the European Parliament and of the Council Text with EEA relevance // Official Journal L 173. — 12.06.2014. — P. 190–348.
7. Чичакян Р.А., Зикун И.И. Защита прав инвесторов в рамках процедуры несостоятельности (банкротства) некредитных финансовых организаций: сравнительно-правовой очерк // Вестник гражданского права. — 2018. — № 6. — С. 239–274.
8. Глобальная реформа регулирования финансового сектора: первые итоги и новые вызовы / Л.С. Худякова, В.К. Кулакова, Е.А. Сидорова, С.В. Ноздрев // Деньги и кредит. — 2016. — № 5. — С. 35.
9. Необходимость введения механизма «bail-in» в России связана с увеличением количества банков, в отношении которых вводилась процедура санации. С 2013 по 2019 год Банк России отозвал лицензии у 291 банка, при этом процедура санации вводилась Банком России в отношении более чем 50 кредитных организаций, что составляет более чем 10% по отношению к количеству отозванных Банком России лицензий. Введение механизма bail-in в российское законодательство произошло в связи с неэффективностью реабилитационных процедур и необходимостью снижения объема средств, выделяемых государством на поддержание платежеспособности банков. В России, по официальной статистике «Интерфакс», реабилитационные процедуры в делах о банкротстве являются крайне непопулярными и ежегодно составляют менее 2% всех вводимых арбитражными судами процедур.
10. Федеральный закон от 01.05.2017 № 84-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
11. Мелихов Е. Субординация долга: практика Великобритании, США и перспективы применения в России // Слияния и поглощения. — 2015. — № 4(18). — С. 36.
12. Bank recovery and resolution directive. Directive 2014/59/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014.
13. The Dodd — Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010. 12 U.S.C. (http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-lllpubl203/pdf/PLAW-lllpubl203.pdf).
14. В России правило, согласно которому не только при банкротстве, но и при санации обязательства по субординированным займам прекращаются, установлено в ст. 25.1. ФЗ «О банках и банковской деятельности») и введено Федеральным законом от 22.12.2014 № 432-ФЗ.
15. Более подробно об указанных видах и этапах санации по модели bail-in см.: Храпова М.О. Понятие bail-in и его законодательное регулирование за рубежом // Предпринимательское право. — 2016. — № 4.
16. Рекомендация 184 (часть вторая: V) Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности.
17. Первоначально эти правила были выработаны в ряде судебных решений Имперского суда в 1937-1938 годах (RG 16.11.1937, RG 3.12.1938), а затем и закреплены в законе (ст. 39 Акта о несостоятельности: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_inso/englisch_inso.html).
18. Как и в Германии, первоначально они были выработаны судебной практикой, а затем перенесены в закон (ст. 510 (с) Банкротного кодекса США).
19. См. дело Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 309 f (1939).
20. Доминирующие или управляющие акционеры, директора и должностные лица не могут игнорировать свои фидуциарные (доверительные) обязанности перед корпорацией и ее кредиторами, подчиняя требования последних собственным требованиям к компании.
21. См.: дело Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 309 f (1939), Определение Верховного Суда РФ от 06.07.2017 по делу № А32-19056/2014, Определение Верховного Суда РФ от 11.07.2017 по делу № А40-201077/2015, Определение Верховного Суда РФ от 15.02.2018 по делу № А40-10067/2016.
22. См.: дело Верховного Суда Германии Lufttaxi, Определение ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (2), Определение Верховного Суда РФ от 23.08.2018 по делу № А40-247965/2016.
23. Определение Верховного Суда РФ от 04.02.2019 № 304-ЭС18-14031, Постановление АС МО от 29.12.2018 по делу № А41-26907/2017.
24. Ст. 309.1 ГК РФ, ст. 189.49 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
25. См., например, Определение ВС РФ от 06.07.2017 по делу № А32-19056/2014, Определение ВС РФ от 11.07.2017 по делу № А40-201077/2015, Определение ВС РФ от 15.02.2018 по делу № А40-10067/2016.
26. https://www.rbc.ru/finances/20/11/2015/564ee6c59a7947561fc7808b «Уралсиб» списал в капитал долги на 77 млн долларов.
27. Определение Верховного Суда РФ от 28.11.2016 № 307-ЭС16-15435 по делу № А56-36949/2015.
28. https://www.interfax.ru/business/582597 Банк «Открытие» уведомил о списании субординированного долга на 200 млн долларов.
29. https://www.interfax.ru/business/581748 Бинбанк спишет субординированные обязательства перед акционерами на 226,6 млн долларов.
30. https://www.kommersant.ru/doc/3506505 Промсвязьбанк спишет суборды на 106 млрд рублей из-за докапитализации.
31. Подробнее см.: «Пересвет» дождался санации, https://www.kommersant.ru/doc/3275677.
32. Определение Верховного Суда РФ от 06.07.2017 по делу № А32-19056/2014.
33. По состоянию на 1 марта 2019 года общий размер финансирования мероприятий по финансовому оздоровлению банков с учетом погашения основного долга (в том числе по активам, приобретенным АСВ или полученным в счет погашения предоставленных займов) составляет 1163,56 млрд рублей, из которых за счет средств Банка России профинансировано 1085,03 млрд рублей, за счет имущественного взноса Банка России в АСВ профинансировано 2,59 млрд рублей и за счет имущественного взноса Российской Федерации в АСВ — 75,94 млрд рублей, источник: https://www.asv.org.ru/sanation/.
34. Например, размер субординированных обязательств, которые были списаны при санации ПАО Банк «ФК Открытие», составляет 111,2 млрд руб., источник: https://www.rbc.ru/finances/31/08/2017/59a6c8559a794750a29b3dd5.




Присоединяйся к нам в телеграмм
Сейчас на главной