Что делать в случае, если участники финансировали свою компанию посредством заемной модели¹? Можно ли говорить, что и такое требование «вытекает из участия» и соответственно не включается в реестр требований кредиторов (РТК)? Российский закон не дает однозначного ответа на этот вопрос. А какова тенденция в судебной практике?

Поиски критериев субординации судами

В разных странах по вопросу допустимости субординации требований кредиторов имеются различные решения: от признания равенства таких заемных требований акционеров и требований «внешних» кредиторов (Нидерланды) до жесткой субординации таких заемных требований акционеров (Германия). Есть страны, которые реализуют более тонкие решения, основанные на выяснении обстоятельств предоставления займа и широкой степени судебного усмотрения при определении справедливости субординации (США). В России же судебная практика по данному вопросу имеет определенную динамику.

Так, в Определении ВС РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 суд занял либеральную по отношению к контролирующему акционеру позицию, не признал заемное требование «связанным с участием» и допустил в случае доказанности его реального существования включение такого требования в РТК наравне с требованиями «внешних» кредиторов.

Впоследствии судебная практика изменилась. Это связано с принятием Верховным Судом Определения от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1,2) — дело ООО «Уралмаш Нефтегазовое Оборудование Холдинг». Суд, по сути, отверг свою старую позицию 2015 года и посчитал, что к требованиям, связанным с участием, могут быть отнесены и те, которые формально имеют заемную природу, но не могли бы возникнуть, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника.

В Определении Верховного Суда РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4,5) и деле ООО «Кинг Лион Тула» (Определение Верховного Суда РФ от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1,2) продолжились поиски критериев для субординации. Суд использовал «критерий кризиса»: в этой ситуации надо подавать заявление о банкротстве или выходить из кризиса согласно экономически обоснованному плану.

Позднее в Определении ВС РФ от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413 позиция суда еще больше ужесточилась: «При рассмотрении же требований о включении неминоритарных акционеров применяется более строгий стандарт доказывания, такие акционеры должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы…». Далее эта позиция о повышенном стандарте доказывания некорпоративной природы займа нашла развитие в Определении ВС РФ от 07.06.2018 № 305-ЭС16-20992(3): «Участник общества, заявляя о включении в реестр требований кредиторов свое требование о возврате займа, предоставленного обществу, обязан обосновать экономическую целесообразность предоставления денежных средств обществу на возвратной основе».

В целом, сама наметившаяся в практике ВС тенденция, которая отражает поворот к более критическому отношению к установлению в РТК требований контролирующих должника лиц, кажется верной. Но при этом более логичным в условиях действующего законодательства, подробно не регулирующего данный вопрос, кажется отказ в установлении требований таких участников в РТК на основании толкования положения ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве) вместо использования неоднозначной конструкции мнимости сделки и обхода Закона.

Лица, подлежащие субординации

Основными признаками субординации можно назвать: нахождение корпорации в условиях кризиса (недокапитализация); цель — не извлечение прибыли в виде процентов, а покрытие бюджетного дефицита компании; отличие условий заемного договора от рыночных (низкая процентная ставка по сравнению с рыночной или ее отсутствие, неопределенность срока возврата займа, неоднократное продление сроков возврата займов, отсутствие обеспечения); отсутствие хотя бы частичного исполнения по договору займа в виде возврата средств займодавцу; отсутствие действий по работе с задолженностью (задолженность по займам заимодавцем не истребовалась); какая-либо претензионная, либо исковая работа с данной задолженностью не производилась; заем был предоставлен обществу за счет ранее выплаченных дивидендов; возникновение и существование обязательства было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника.

При обсуждении субординации требований необходимо рассмотреть вопрос о круге лиц, подлежащих субординации. Закон о банкротстве исключает из числа конкурсных кредиторов учредителей должника по обязательствам, вытекающим из факта участия. При буквальном толковании Закон говорит только о круге держателей долей или акций в юридическом лице и не затрагивает иных связанных или аффилированных с должником лиц. Однако такое ограниченное понимание нормы лишало бы институт субординации практического смысла и препятствовало бы его эффективному применению. Недобросовестные участники могли бы избежать понижения в очередности, используя промежуточные компании или привлекая своих родственников. Стоит отметить, что в деле ООО «Уралмаш Нефтегазовое Оборудование Холдинг» суд указал на недопустимость уменьшения в интересах аффилированных с участником лиц количества голосов, приходящихся на независимых кредиторов (то есть аффилированных лиц тоже надо субординировать). Учет факта аффилированности должника и его кредитора также прослеживается в ряде других дел.

Резюме

В силу неэффективности существующих реабилитационных процедур в России и общей прокредиторской направленности Закона о банкротстве у участников и директоров компаний отсутствует мотивация для своевременного обращения в суд с заявлением о банкротстве. При этом создаются стимулы для недобросовестного наращивания подконтрольной задолженности и вывода активов накануне банкротства. Необходимо также учитывать большое количество злоупотреблений, совершаемых в России в целях создания подконтрольной кредиторской задолженности и контролируемого банкротства. Пока эффективно не работают сбалансированные реабилитационные процедуры, субординация является механизмом препятствия злоупотреблениям участников. Отечественной судебной практикой воспринята идея о необходимости подчинения требований по займам участников в деле о банкротстве корпорации. Однако на настоящий момент отсутствует четкая и упорядоченная система оснований и условий такого подчинения. Необходимо субординировать требования участников (и их аффилированных лиц), возникших в период финансовой нестабильности должника и преследующих цель пополнения оборотных средств или иную цель, по существу (экономически) связанную с фактом участия.

Против субординации может быть приведен лишь один существенный аргумент: распространение такой практики дестимулирует участников спасать свои компании, попавшие в ситуацию острого финансового дефицита, но объективно способные избежать банкротства в случае привлечения заемного капитала.

1. Если заем участника является корпоративным, он подлежит субординации. Субординация корпоративных займов наряду со смежными институтами — оспариванием сделок и субсидиарной ответственностью контролирующих лиц — является ключевым инструментом в обеспечении баланса интересов сторон в процессе банкротства.