Антон Солощенко: Алексей, сфера банкротства сегодня — настоящий хедлайнер среди остальных отраслей права. Но она настолько многоаспектна, что нам и нескольких часов не хватит, чтобы раскрыть ее полностью.

Алексей Костоваров: Антон, вы совсем недавно были на большой конференции по субсидиарной ответственности, предлагаю с этого вопроса и начать.

Слева направо: Антон Солощенко (Райффайзенбанк), Алексей Костоваров («Линия права»). Фото: Елена Сычева / «Б.О»

Антон Солощенко: Согласен. Практика привлечения к субсидиарной ответственности сейчас наглядно показывает, что данный институт — не экстра-мера, которая задумывалась как исключительная, а ординарный механизм. Хотя, исходя из той концепции, которую вкладывал законодатель в него, казалось, что должно быть наоборот. Знаменитое и многим известное дело «Дальняя степь» (Определение ВС РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757. — Ред.) сподвигло судей удовлетворять вдвое больше заявлений о привлечении к ответственности, чем было до него. Ттеперь статистика доходит до 60% удовлетворенных заявлений, причем суды округа оставляли без изменения более 70% актов о привлечении.

Антон Солощенко: Как вам кажется, насколько такой подход правоприменителя оправдан? Не повлечет ли он серьезных последствий для экономики в целом?

Алексей Костоваров: Мне вся эта история с привлечением к ответственности директоров изначально, с момента первого громкого дела Кировского завода (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11. — Ред.) и обсуждения проекта Постановления Пленума ВАС РФ по ответственности директоров (Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». — Ред.) казалась неоднозначной. И теперь уже практика по субсидиарной ответственности директоров и иных контролирующих лиц это подтвердила. У нас, как всегда, — то густо, то пусто. Долгое время на недобросовестность директоров суды закрывали глаза, а сейчас чуть ли не каждый второй директор у нас плохой. Такого быть не должно. Нужна золотая середина. Субсидиарная ответственность — это однозначно экстренная мера, ее применение оправдано только при очевидных злоупотреблениях. А в текущих реалиях она превратилась в дамоклов меч не только для директоров, но и для собственников бизнеса.

Антон Солощенко: Вы категорически против ответственности директоров?

Алексей Костоваров: Нет, ни в коем случае. Я лишь говорю о том, что подходы к привлечению директоров к ответственности должны быть взвешенными и последовательными. И здесь, конечно, все зависит только от судов при рассмотрении конкретных споров, лишь они на конкретных примерах могут показать, что хорошо и что плохо — и 62-й Пленум ВАС РФ, и 53-й Пленум ВС РФ предоставляют широкую дискрецию именно судами при рассмотрении конкретных споров (Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве». — Ред.).

Антон Солощенко: Я солидарен с вами. При изучении практики по данной тематике у меня невольно возник риторический вопрос: как хеджировать риск привлечения к ответственности, учитывая, что зачастую сложно просчитать все неблагоприятные последствия конкретных действий (операций). Плюс ко всему привлечь к ней могут и через много лет после вменяемых событий. На мой взгляд, тенденцию нельзя назвать лучшей, поскольку, с одной стороны, как, опять же, показывает статистика, денежных средств в конкурсную массу от привлечения к субсидиарной ответственности поступает очень мало, а с другой, последствия для бизнеса очень плачевны. Как мы знаем, обязательства, вытекающие из субсидиарной ответственности, не погашаются за счет личного банкротства, и те управленцы, которые, как это нередко бывает, без прямого умысла совершившие некие действия (или бездействие), как правило, больше не могут заниматься прежней деятельностью, да и новых, желающих взять на себя соответствующий риск, катастрофически мало.

Алексей Костоваров: Верно подмечено. Основная проблема даже не в том, привлекут или не привлекут директора или иное контролирующее лицо к ответственности, когда возникает соответствующий спор, а в том, как сейчас, когда ведется обычная хозяйственная деятельность, предугадать, посчитает ли суд то или иное решение достаточным для привлечения к ответственности.

Антон Солощенко: Мое мнение совпадает с мнением многих коллег по этому вопросу. Необходимо учитывать, что контролирующее лицо не может быть привлечено к ответственности, когда его действия не выходили за пределы обычного предпринимательского риска, о чем сказано в п. 1 Постановления Пленума № 53 (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве». — Ред.). Другой вопрос — как это доказывать.

Алексей Костоваров: Не спорю, но сложность в том, что заранее неизвестно и впоследствии, как вы правильно сказали, непросто доказать, что действия контролирующего лица были вполне ординарными.

Антон Солощенко: Да, субсидиарная ответственность — сложная тема, и можно бесконечно долго спорить, что плохо в ее контексте. Однако здесь я хотел бы затронуть еще один интересный вопрос, сопряженный с ней. Речь идет о распоряжении правом требования, которое получают должник и кредиторы после привлечения к субсидиарной ответственности контролировавшего должника лица. Данный аспект мы недавно обсуждали на одной из тематических конференций, и мне было бы интересно узнать ваше мнение по этому вопросу.

Этот механизм установлен ст. 61.17 Закона о банкротстве, и предусматривает на выбор такие возможности: либо оставить требования должнику, и тогда конкурсный управляющий продолжает взыскание через приставов, либо банкротство контролирующего лица, либо продажу права требования, либо кредитор может забрать часть требования себе в пропорциональной части.

Последний способ является новеллой: забрать часть права кредитор теперь может не после проведения всех торгов при условии, что актив не продан — в качестве отступного и когда до имущества контролирующего лица уже дотянуться практически невозможно, а в самом начале, когда суд вынес акт о привлечении (даже когда конкретный размер ответственности не определен).

Так вот, возникает ряд вопросов, прямо не урегулированных приведенной нормой. К примеру, можно ли передумать, изменить способ распоряжения правом, например, если кредитор понял, что выбранный ранее способ нецелесообразен? Представим себе, что кредитор выбрал взыскание через банкротство контролирующего лица, а к моменту возбуждения дела поступит информация об отсутствии ликвидного имущества у контролирующего лица или о невозможности оспорить действия, которыми он вывел активы из состава своего имущества. Можно ли изменить способ и реализовать право требования или забрать его себе, чтобы поскорее завершить процедуру и не нести расходов на нее?

Часто конкурсный управляющий начинает оспаривать только первую из цепочки сделок, а о том, что они все притворные, заявляет лишь впоследствии, когда годичный срок давности уже истек

Алексей Костоваров: На практике пока еще не сталкивался с такими вопросами, но думаю, что они должны решаться исходя из баланса интересов всех участников процедуры применительно к конкретной ситуации, и формальная процедура здесь должна служить препятствием в меньшей степени. В приведенном вами примере, думаю, нет препятствий изменить способ распоряжения, а вот, если был способ реализации на торгах, то здесь могут быть уже вопросы.

Антон Солощенко (Райффайзенбанк). Фото: Елена Сычева / «Б.О»

Антон Солощенко: А если в отношении контролирующего лица была возбуждена процедура банкротства еще до привлечения к субсидиарной ответственности и управляющий включил все требования в реестр требований к нему, но, например, не предпринимает мер по оспариванию сделок и т.д., можно ли забрать право требования себе, чтобы не должник в лице управляющего был кредитором в деле о банкротстве контролирующего должника лица, а непосредственно кредитор со всеми вытекающими отсюда правомочиями?

Алексей Костоваров: Здесь тоже не вижу проблемы. Это никак не ущемляет интересы других кредиторов или должника.

Антон Солощенко: А можно ли разделить право требования и, например, забрать часть требования себе (понимая, сколько получится взыскать с контролирующего лица в натуре), а часть своего требования оставить должнику, чтобы, например, продать ее и получить еще и исполнение от реализации в процедуре?

Алексей Костоваров: Мой ответ такой же. Баланс интересов и в этом случае никак не нарушается.

Антон Солощенко: Тоже не вижу препятствий. Более того, мне представляется, что разделить право требования возможно через цессию и процессуальное правопреемство. Иными словами, можно отдать часть требования иному кредитору и тем самым выполнить указанную выше задачу.

Или, например, представим себе ситуацию, при которой в деле о банкротстве было три кредитора и один выбрал способ забрать часть требования себе, а два других настояли на оставлении права за должником и обязали управляющего обратиться с заявлением о признании контролирующего лица банкротом. За время, пока управляющий обращался с заявлением, оно принималось к производству и рассматривалось с третьего раза (условно), первый кредитор, забравший часть требования себе, быстро обратился к приставам, те возбудили исполнительное производство, пришли в квартиру контролирующего лица, описали имущество, быстро его реализовали и исполнили обязательство перед этим кредитором в части. Будет ли такое исполнение признаваться в деле о банкротстве контролирующего лица преимущественным удовлетворением требования первого кредитора перед двумя другими и будет ли такое исполнение признано недействительным?

Алексей Костоваров: Пока не вижу для этого каких-либо препятствий, положения ст. 61.3 Закона о банкротстве не делают на этот счет никаких исключений.

Антон Солощенко: Тогда для чего в принципе тогда нужен такой способ, как оставление части права требования себе, если все полученное будет признано недействительным? Только для банкротства контролирующего лица выбравшим такой способ кредитором? Но остальные также смогут присоединиться к такому делу о банкротстве — как лично, так и опосредованно, через управляющего, и за счет средств кредитора, выбравшего такой способ, получить исполнение своих обязательств. Причем процедура банкротства будет финансироваться за его счет.

Алексей Костоваров: Я думаю, что вы взяли крайнюю ситуацию, вскрывающую, конечно, важную проблему, но не демонстрирующую бесполезность этого способа распоряжения. Не исключено, что вы как кредитор будете более расторопным и добьетесь погашения долга от контролирующего лица, не доводя дело до банкротства. А если кто-то и выйдет с такой инициативой и инициирует банкротство контролирующего лица, то и здесь ваш риск нельзя назвать значимым — все же по ст. 61.3 Закона о банкротстве безусловная оспоримость только в отношении сделок, совершенных за месяц до принятия заявления о банкротстве, а дальше необходимо доказать вашу недобросовестность. Хотя над этой проблемой законодателю, конечно, стоит задуматься.

Антон Солощенко: Полагаю, что состав будет доказать несложно, поскольку я знал о наличии неисполненных обязательств перед другими кредиторами. В целом, вероятно, вы правы, тем не менее проблема налицо.

Алексей Костоваров: Вы подняли еще одну довольно важную тему — оспаривание сделок в процедуре банкротства. Хотел бы обсудить вот какой вопрос. На практике часто не разделяют основания оспаривания сделок должника, порой одни и те же обстоятельства влекут признание сделок недействительными по разным основаниям. Вот типичный пример — суд устанавливает аффилированность контрагента и должника, нерыночные условия сделки и признает сделку недействительной либо по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, либо на основании ст. 10 и 168 ГК РФ. Хотя еще сравнительно давно Президиум ВАС РФ в деле «Русское поле vs Россельхозбанк» (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.2014 № 10044/11. — Ред.) указывал, что необходимо признавать сделки недействительными по ст. 10 и 168 ГК РФ, только если имеются дефекты, выходящие за пределы порогов, предусмотренных ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве. Совсем недавно и ВС РФ подтвердил эту позицию. Как вы считаете, насколько допустима конкуренция общих оснований недействительности и специальных, так сказать банкротных, оснований?

Антон Солощенко: Тема конкуренции оснований оспаривания сделок достаточно актуальна . Много статей и монографий по этому поводу написано коллегами, особенно учитывая нарастающее количество судебных актов ВС РФ, отменяющих акты предыдущих инстанций, применяющих оба вида оснований без наличия на то причин. На мой взгляд, логика и позиция Верховного Суда справедлива, и необходимо разделять основания.

Алексей Костоваров: Абсолютно согласен, наличие разных оснований недействительности означает, что существует определенная система оснований, предполагающая строгое их применение, и ни в коем случае нельзя применять нормы ст. 10, 168 ГК РФ там, где налицо нарушение ст. 61.2 Закона о банкротстве. Особо актуально это в контексте последствий, которые совершенно разные.

С конкуренцией общих и специальных оснований недействительности в целом понятно, хотя бы в том смысле, что по этому вопросу уже есть позиция высших судов. Но с конкуренцией специальных оснований все сложнее, часто можно встретить применение положений, например, п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, когда пропущен срок на оспаривание сделки по п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве. Сталкивались ли вы с такой практикой? Можете прокомментировать?

Антон Солощенко: Да, мы сталкиваемся с подобной практикой очень часто. Многие судьи смотрят на такой подход снисходительно, полагая, что законодатель специально предусмотрел возможность для признания сделки недействительной через разные предметы доказывания. Понятно, что выдержать соответствующее бремя по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве намного сложнее, чем по п. 1, но именно это и уравнивает возможности сторон правоотношений через оспаривание сделок за более долгий период их совершения. Доказать, что помимо неравноценности другая сторона была осведомлена о наличии неисполненных обязательств, иногда бывает непросто. Но надо отметить, что есть и иная позиция судов, согласно которой они жестко подходят к конкуренции оснований, и, если обстоятельства сделки охватываются диспозицией одного из них, то они пресекают возможность обойти пропуск срока через применение иного основания.

Алексей Костоваров: Я тоже не вижу здесь единства позиции у судов, но все же в основном строгого разделения специальных оснований не проводится. Однако в рамках одного судебного спора, точнее подготовки к нему, натолкнулся на еще один интересный момент с оспариванием сделок. Все мы знаем, что Закон о банкротстве позволяет оспаривать не только классические сделки, но и любые действия по их исполнению, назовем их «квазисделки».

Антон Солощенко: Законодательство предусматривает возможность их оспаривания в соответствии с п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве. В данной норме мы видим, что оспаривать можно действия, вытекающие из целого ряда материальных правоотношений и даже процессуальных. Тем более что высшая судебная инстанция неоднократно в своих правовых позициях указывала, что оспаривать могут любые действия, которые так или иначе негативно влияют на состав конкурсной массы должника.

Алексей Костоваров: Так вот, в одном из споров мои оппоненты стали оспаривать эти квазисделки на основании ст. 10, 168 ГК РФ, то есть не по специальным банкротным основаниям, а по общим основаниям недействительности. И в рамках подготовки правовой позиции я пришел к такому неожиданному выводу: гл. III.1 Закона о банкротстве признает возможность оспаривания сделок только по специальным банкротным основаниям, там так и написано — только для целей применения гл. III.1 Закона о банкротстве. Иными словами, оспорить квазисделки по общегражданским основаниям, в частности по ст. 10, 168 ГК РФ, попросту невозможно. Не сталкивались с такой позицией?

Антон Солощенко: Зачастую, я применяю правило о том, что наличие в законодательстве о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок само по себе не препятствует суду квалифицировать правоотношения, если в них прослеживается злоупотребление правом, как ничтожные по ст. 10 и 168 ГК РФ. Данным тезисом я пользуюсь часто в различных правовых казусах. Полагаю, что и к оспариванию квазисделок он также применим. Разумеется, если обстоятельства выходят за пределы специальных оснований, но это уже вопрос доказывания.

Алексей Костоваров («Линия права»). Фото: Елена Сычева / «Б.О»

Алексей Костоваров: Согласен, я также видел множество примеров, когда суды признают недействительными квазисделки по общегражданским основаниям, но делают это скорее по инерции, без рассуждений на эту тему. А мне вот посчастливилось найти не менее десяти постановлений московской кассации, где окружной суд поддержал обозначенную мной позицию. Так, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.02.2017 по делу № А40-144727/2012 применительно к банковским операциям указано, что указанные в гл. III.1 Закона о банкротстве действия могут оспариваться как сделки только в рамках дела о банкротстве и только по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве.

Антон Солощенко: Очень интересная практика, сильно выделяющаяся из общей массы. Жаль, что данный вопрос пока, насколько я припоминаю, не рассматривался Верховным Судом.

Алексей Костоваров: Согласен, это не позиция ВС РФ, но, к сожалению, ВС РФ пока по этому вопросу не высказался, а жаль, вопрос действительно важный и интересный с правовой точки зрения.

Антон Солощенко: Да, очень хотелось бы увидеть правовую позицию высшей инстанции по этому поводу. Мне также импонирует подход некоторых специалистов, которые предлагают с учетом правовой позиции о недопустимости применения гражданских оснований тогда, когда обстоятельства охватываются диспозицией специальных, наделить иных участников дела о банкротстве возможностью, например, на стадии рассмотрения обоснованности требования, заявлять о его недействительности, не дожидаясь конкурсного производства, как это необходимо сейчас.

Алексей Костоваров: Хотел бы коснуться еще одного интересного вопроса — практики признания нескольких сделок притворными, прикрывающими единую сделку. Такая практика сейчас широко распространена, но, на мой взгляд, суды иногда достаточно вольно подходят к признанию сделок притворными, хотя представляется, что стандарт доказывания в этом случае должен быть высоким. Как считаете?

Антон Солощенко: Абсолютно с вами согласен. Рассматривая вопрос притворности, недостаточно просто квалифицировать сделку в качестве таковой, необходимо также рассматривать действительность прикрываемых сделок.

Алексей Костоваров: В этом вопрос есть один тонкий момент, который многие упускают. Заявляя о притворности нескольких сделок, часто забывают заявить требования об оспаривании каждой из этих сделок. В то время как суд может квалифицировать все сделки как притворные и без соответствующего искового требования, но это приведет лишь к переквалификации всех сделок в единую — именно такие последствия притворности предусмотрены ст. 170 ГК РФ. А вот для признания этой единой сделки недействительной по специальным банкротным основаниям необходимо требование в отношении каждой прикрывающей сделки. Иначе суд выйдет за пределы исковых требований.

Входить в банкротство ради оспаривания сделок не всегда целесообразно, банкротство — довольно длительная и дорогая процедура

В этом плане интересно дело «Отечество-АГРО vs Промсвязьбанк», которое рассматривал ВС РФ (Определение от 28.04.2016 № 306-ЭС15-20034. — Ред.). В этом деле как раз был поднят указанный вопрос, и ВС РФ прямо сказал о необходимости оспаривания всех сделок, что и логично.

Антон Солощенко: Действительно, этот момент часто упускается, но логика, что надо заявить о недействительности всех прикрываемых сделок, вполне понятна. В то же время ясно, почему иногда это не делается — часто конкурсный управляющий начинает оспаривать только первую из цепочки сделок, а о том, что они все притворные, заявляет лишь впоследствии, когда годичный срок давности уже истек. Иными словами, порой это не ошибочное упущение, а вполне квалифицированное умолчание управляющего, которое порой не замечают при рассмотрении спора.

Алексей Костоваров: В конце блока вопросов по оспариванию сделок хотел бы затронуть внеконкурсное оспаривание сделок. Все же входить в банкротство ради оспаривания сделок не всегда целесообразно, банкротство — довольно длительная и дорогая процедура. Существует практика оспаривания сделок должника, не доводя дело до его банкротства, если будет доказано, что сделка направлена на сокрытие имущества должника от обращения взыскания на него. Например, дело «Активити vs Денисова» (Определение ВС РФ от 01.12.2015 № 4-кг15-54. — Ред.). Не сталкивались с применением института внеконкурсного оспаривания сделок?

Антон Солощенко: Сталкивались, и неоднократно. Но практика разрешения подобных споров наглядно иллюстрирует, что в рамках дела о банкротстве вероятность достижения желаемого результата намного выше. С другой стороны, возбуждать производству по делу о банкротстве именно в целях оспаривания сделок по отчуждению актива, что зачастую происходит сейчас, представляется нецелесообразным, и необходимость выработки иного подхода очень велика.

Алексей Костоваров: На мой взгляд, этот институт должен получить более широкое применение, он достаточно эффективен в борьбе с недобросовестными должниками.

Алексей Костоваров: Поговорив о субсидиарной ответственности и оспаривании сделок как формах пополнения конкурсной массы, не могу не затронуть вопрос о получившей наконец-то развитие практике обращения взыскания на единственное жилье должника, когда характеристики этого жилья свидетельствуют о недобросовестности должника, приобретении этого жилья только для сокрытия средств должника от кредиторов.

Антон Солощенко: О, да! Дело Фрущака (Определение ВС РФ от 22.11.2018 № 305-ЭС18-15724. — Ред.) наконец-то сдвинуло с мертвой точки давно осаждавшуюся проблему недобросовестности вывода активов в единственное жилье должника и связанных с ним лиц.

Алексей Костоваров: Согласен. Создание видимости препятствий для обращения взыскания на имущества должника в виде пятикомнатной квартиры как единственного жилья вполне обоснованно признано недобросовестным поведением. А вы в своей практике с такими случаями сталкиваетесь?

Антон Солощенко: С этой темой мы столкнулись в последнее время. Я хотел бы пару слов сказать о механизме ухода от обращения взыскания на активы должника через искусственное его обременение статусом единственного жилья. К примеру, мы столкнулись в практике с такими случаями, когда должник в преддверии личного банкротства отчуждает активы (недвижимое имущество) в пользу третьих лиц, для которых они становятся единственным жильем.

Как указывает 48-е Постановление Пленума ВС РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 48 «О некоторых вопросах, связанных с особенностями формирования и распределения конкурсной массы в делах о банкротстве граждан». — Ред.), если реституция по такой сделке невозможна в силу того, что отчужденный актив является единственным жильем для неких лиц, то и сама сделка не подлежит оспариванию в принципе. При этом ни факт их осведомленности о наличии обязательств должника на момент отчуждения актива, ни, например, безвозмездность такого отчуждения основанием для признания сделки недействительной не являются. Как вам представляется, оправдан ли такой подход или из него должны быть исключения?

Алексей Костоваров: Нет, конечно. Этот вопрос не подлежит какому-то безусловному разрешению без учета конкретных обстоятельств.

Антон Солощенко: В рамках одного из дел должник произвел отчуждение нескольких своих активов в пользу аффилированных лиц при наличии неисполненных обязательств по безвозмездным сделкам. Все, кроме одной, мы признали недействительными. Основания для отказа по последней из них в том числе стал факт единственного жилья для одаряемого, и суды применили имущественный иммунитет. При этом 48-е Постановление Пленума (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 48 «О некоторых вопросах, связанных с особенностями формирования и распределения конкурсной массы в делах о банкротстве граждан». — Ред.) говорит о том, что жилье должно быть единственным не для одаряемых, а для дарителя. Приводится такая логика, что нет смысла оспаривать сделку и применить последствия недействительности, коль скоро, когда актив поступит в конкурсную массу, он будет из нее исключен как единственное жилье. Поэтому суды изначально отказывают в оспаривании сделок.

Алексей Костоваров: Думаю, после дела Фрущака ситуация постепенно начнет меняться и суды выработают подходы, когда единственное жилье не будет панацеей для должника.

Антон Солощенко: Для этого уже есть основания. В одном из дел в подобной ситуации мы пытаемся сейчас оспорить несколько таких сделок. Одну нам с трудом удалось в первой инстанции признать недействительной, несмотря на позицию о невозможности реституции в связи со статусом единственного жилья. При этом мы хотим реализовать возвращенный в конкурсную массу актив, а из полученных средств купить должнику и членам его семьи иное жилье в том же районе, но более дешевое, после чего реализовать второй объект недвижимого имущества, получив исполнение из разницы в стоимости. Что скажете по этому поводу? Представляется ли вам такой подход перспективным?

Алексей Костоваров: Думаю, такая практика — это скорее следующий шаг, но подобная позиция в полной мере укладывается в складывающийся тренд борьбы с недобросовестными действиями по выводу активов в единственное жилье. Надеюсь, у вас все получится.

Антон Солощенко: Спасибо, Алексей! Будем стараться развивать эту практику.