Банковское обозрение

Финансовая сфера


  • Грозит субсидиарная ответственность? Экспертиза в помощь!
23.06.2020 Best-practice
Грозит субсидиарная ответственность? Экспертиза в помощь!

Банкротство банка рано или поздно приводит к тому, что конкурсный управляющий в лице АСВ подает иск о привлечении к субсидиарной ответственности всех бывших контролировавших банк лиц. А как быть тем из них, кто попадает в эту мясорубку только по формальным основаниям, чьи действия объективно не могли повлиять на возникшую несостоятельность банка? Ну, скажем, менеджер был в составе совета директоров в короткий добанкротный период и не участвовал в принятии решений по одобрению большинства сделок, которые в итоге привели банк к несостоятельности. Ответ очевиден — защищаться! Расскажем, как это сделать с помощью финансово-экономической экспертизы


Причина имеет значение

Как правило, в случае инициирования конкурсным управляющим иска о привлечении к субсидиарной ответственности это привлечение происходит в отношении всех бывших контролирующих лиц за период совершения порочных сделок без разбора: не учитывается ни степень влияния конкретного члена коллегиального органа управления на совершение сделки, ни степень влияния сделки на банкротство.    

Однако это не соотносится с трендами, которые задает судебная практика. Так, позиция Верховного Суда РФ основывается на необходимости в любом случае устанавливать конкретные причины банкротства при рассмотрении исков о привлечении к субсидиарной ответственности, для того чтобы определить наличие либо отсутствие причинно-следственной связи между действиями контролирующих лиц и невозможностью полного погашения требований кредиторов. В одном из определений ВС РФ указывает: «Судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника»1.

Установление причин банкротства — это предмет экономической экспертизы и повод для ее проведения. Причины банкротства любой организации могут быть двух видов — внешние и внутренние. Внешние причины — это изменение конъюнктуры рынка, например изменение валютных курсов, динамики цен на товарных рынках, законодательства или регулирования отрасли. Внутренние причины — это совершенные сделки и проведенные операции либо бездействие в принятии решений и как следствие совершении сделок и проведении операций. Контролирующие лица несут ответственность только в том случае, если банкротство кредитной организации наступило по внутренним причинам, к которым эти контролирующие лица имели отношение; именно в этом случае есть причинно-следственная связь между действиями контролирующих лиц и невозможностью полного погашения требований кредиторов.  

Уменьшение размера ответственности

Итак, как защищаться от привлечения к субсидиарной ответственности топ-менеджеру, который не участвовал в одобрении значительного числа порочных сделок или являлся членом коллегиальных органов управления непродолжительное время. Как правило, таким менеджерам вменяется в вину одобрение одной или нескольких незначительных сделок, но привлекаются они наряду с остальными в соответствии с принципом «под одну гребенку». Если не удается доказать (либо крайне сложно это сделать) отсутствие порока в сделках, одобрение которых ставится конкурсным управляющим как основание для привлечения к ответственности, то стратегия защиты может сводиться либо к уменьшению размера субсидиарной ответственности (чтобы не отвечать вместе со всеми на весь размер непогашенного реестра требований кредиторов), либо к доказыванию несущественности влияния и как следствие несущественности ущерба от совершенных сделок. Пункт 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве гласит: «Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица». 

Сценариев построения защитной позиции может быть несколько в зависимости от периода совершения и влияния на финансовое состояние должника порочных сделок. Если сделки совершены в период до даты объективного банкротства, то основной линией доказывания становится тезис о том, что порочные сделки не стали причиной банкротства кредитной организации либо они несущественны с этой точки зрения. В случае совершения сделок, нанесших ущерб финансовому состоянию должника, после наступления даты объективного банкротства ответственность может ограничиваться размером ущерба от этих сделок, а не составлять весь размер непогашенного реестра требований кредиторов. С этой точки зрения становится стратегически важным определение даты объективного банкротства, которое определяет изначальное положение (до или после этой даты) сделок. 

Возможности финансово-экономической экспертизы

При разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности ключевым доказательством и аргументом часто становится финансово-экономическая экспертиза. Какие именно факты можно доказывать с помощью экспертизы и как формулировать вопросы для ее проведения, рассмотрим далее. 

Как написано выше, определение причин банкротства является отправной точкой для рассмотрения каждого спора о привлечении к субсидиарной ответственности. В зависимости от ответа на этот вопрос становится ясно, есть ли основания вообще для привлечения к субсидиарной ответственности или же причины банкротства внешние (рынок, валюты и т.п.) и возложить ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов не на кого. Но причины банкротства кредитных организаций редко бывают внешними, и как следствие почти всегда выявляются конкретные сделки и операции, которые утверждались и проводились конкретными лицами. Формулировка вопроса для проведения финансово-экономической экспертизы в этой части может быть следующая. 

Вопрос № 1. «Установить причины и условия, повлекшие неспособность должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам и/или исполнить обязанности по уплате обязательных платеже».

В рамках проведения экспертизы по этому вопросу в том числе анализируются все значимые и существенные для изменения финансового положения кредитной организации сделки. Несмотря на это, имеет смысл ставить для проведения экспертизы отдельные вопросы, связанные с анализом сделок, имеющих значение для разрешения спора. Это группа из четырех следующих вопросов.

Вопрос № 2. «К каким экономическим последствиям для должника привело заключение сделки “формулировка операции/сделки”?»

Вопрос № 3. «Являлось ли заключение кредитного соглашения с организацией «…» по кредитному договору №… от даты… экономически целесообразным для lолжника?»

Вопрос № 4. «Определить влияние сделок, совершённых в период за три года до возникновения даты объективного банкротства и до даты возбуждения производства по делу о банкротстве, на финансово-экономическое состояние должника».

Вопрос № 5. «Определить? имели ли место операции/сделки, совершенные после наступления даты объективного банкротства, которые значительно ухудшили финансовое состояние lолжника»/

Вопросы № 2 и № 3 ставятся непосредственно в отношении сделок, которые, по мнению конкурсного управляющего, являются порочными и вменяются в ответственность конкретному менеджеру. Для позиции защиты желаемым результатом экспертизы будут ответы, во-первых, о невлиянии или о несущественном влиянии заключенных сделок на причины банкротства, а во-вторых, о квалификации сделок как экономически целесообразных и непризнании их техническими. При этом четких критериев технических заемщиков нет. Как правило, в поле зрения конкурсного управляющего с последующей квалификацией как технические попадают заемщики с небольшим штатом, невысокими оборотами, непродолжительным сроком существования, массовым директором и так далее. В рамках финансово-экономической экспертизы можно дать оценку всем этим критериям и обстоятельствам выдачи кредитов, проведя рыночный анализ.  

Контролирующие лица несут ответственность только в том случае, если банкротство кредитной организации наступило по внутренним причинам, к которым эти контролирующие лица имели отношение

Вопросы № 4 и № 5 предназначены для выявления всех нерыночных, экономически нецелесообразных, а также порочных по другим основаниям сделок, которые нанесли ущерб финансовому положению банка. Защита может использовать ответы на эти вопросы для того, чтобы указать суду на другие сделки как причину банкротства, а также в случае сделок, совершенных после даты объективного банкротства, причину формирования значительного непогашенного реестра требований кредиторов, в то время как защищаемые сделки не нанесли ущерб или нанесли незначительный ущерб. Стратегически для защиты важно не только доказать отсутствие вины по собственным сделкам, но и указать суду на реальных виновных — так суду будет проще переключить внимание на других ответчиков. Для наглядности хорошим приемом будет группировка отдельно защищаемых сделок и отдельно прочих сделок с указанием суммарного отрицательного эффекта каждой из этих групп, например, в процентах от суммы баланса и сравнение этих результатов.

Определение даты объективного банкротства также является важной составляющей экономического исследования, и в этой части вопросы могут формулироваться следующим образом.

Вопрос № 6. «Определить дату объективного банкротства должника — неспособность должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов в связи с превышением совокупного размера обязательств над реальной стоимостью активов (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 “О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве”)».

Вопрос № 7. «Определить дату возникновения признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества должника». 

Причины банкротства кредитных организаций редко бывают внешними, и как следствие почти всегда выявляются конкретные сделки и операции, которые утверждались и проводились конкретными лицами

В каждой конкретной экспертизе необходимо использовать только один из этих двух вопросов. Разница между ними — в том, что вопрос № 6 более глубок и требует для проведения исследования наличия всей основной первичной документации банка. Для определения даты объективного банкротства помимо финансового анализа положения кредитной организации и расчета стоимости чистых активов с переоценкой всех активов по рыночной стоимости необходимо провести анализ на предмет существования возможности выхода из неплатежеспособности, то есть, по сути, найти точку невозврата. Вопрос № 7 предполагает более поверхностное исследование и главным образом может состоять из финансового анализа, проводимого по сводной бухгалтерской отчетности. Какой из вопросов — № 6 или № 7 — использовать, зависит от ситуации с наличием в материалах дела необходимой информации для проведения исследования.  

Как использовать экспертизу эффективнее всего

Финансово-экономическая экспертиза может быть назначена для проведения судом (судебная экспертиза) либо же проведена по заказу одной из сторон спора и по итогу приобщена к материалам дела как одно из доказательств (заключение специалиста по ст. 55.1 АПК). Учитывая специфику рассмотрения данных споров в рамках банкротства кредитных организаций, можно рекомендовать для стороны защиты обязательно проводить экспертизу, то есть получать заключение специалиста по вопросам, рассмотренным выше, по собственной инициативе. Как правило, конкурсный управляющий в доказательство своей позиции предоставляет результаты собственного анализа, проведенного без рассмотрения вопросов, выгодных для ответчиков. Заключение специалиста будет контрисследованием для позиции и доказательств конкурсного управляющего и должно вызвать у суда сомнения в их достоверности. Также будет полезным составление рецензий на все заключения, анализы и позиции по экономическим вопросам, предоставляемые в суд конкурсным управляющим в обоснование заявленных требований.

Как результат такое оспаривание аргументов конкурсного управляющего может привести к судебной экспертизе по спорным вопросам, результаты которой определят исход судебного спора. Заявлять ходатайство о проведении судебной экспертизы со стороны защиты без предварительного предоставления заключений специалистов по спорным вопросам, скорее всего, окажется неэффективным и повлечет за собой отказ суда по основанию недоказанности необходимости в проведении такой экспертизы.  


1. Определение ВС РФ от 30 сентября 2019 года № 305-ЭС19-10079.







Читайте также
Субсидиарная ответственность в банковской сфере FINLEGAL Субсидиарная ответственность в банковской сфере

Статистика, публикуемая Банком России1, свидетельствует о его активной работе, направленной на повышение устойчивости банковского сектора, поэтому тема ответственности менеджмента и собственников банка остается актуальной на протяжении нескольких лет. Интерес к субсидиарной ответственности подогревается еще и частотой ее применения, что вызывает обеспокоенность предпринимательского сообщества. Рассмотрим на конкретных примерах, какие нюансы возникают в судебной практике при обеспечении прав кредиторов с использованием правовых инструментов, связанных с привлечением к субсидиарной ответственности, в каких случаях риск применения данной ответственности увеличивается, кто имеет право подать соответствующий иск, какие ошибки допускаются судами